O falso dilema do IRPJ e da CSLL sobre a taxa Selic no indébito tributário

O Supremo Tribunal Federal pautou para o próximo dia 5 o julgamento do RE nº 1.063.187/SC, que, em sede de repercussão geral, poderá decidir tema de grande importância para os contribuintes.

A discussão não é nova, pois o STJ já proferiu algumas decisões sobre o tema, sem, contudo, pacificar, mas na atualidade ganhou contornos de relevo em razão da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, cujos valores a serem restituídos pelo Fisco passam da casa dos bilhões, incluindo a Selic nesses cálculos.

É importante recordar que o Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Recurso Especial nº 1.111.189/SP, julgado nos idos de 2009, já havia entendido que a Selic é composta de taxa de juros e correção monetária, não podendo ser cumulada, a partir da sua incidência, com qualquer outro índice.

A legislação do estado de São Paulo, no artigo 1º da Lei 10.175/98, com vigência desde 1º/1/99, estabeleceu que os impostos estaduais não liquidados nos prazos previstos na legislação própria ficam sujeitos a juros de mora. No seu parágrafo 1º, dispõe que a taxa de juros de mora é equivalente por mês, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), para títulos federais.

Por sua vez, o Código Civil, no artigo 406, definiu que a taxa Selic são juros moratórios, de modo que a sua origem é o inadimplemento do devedor (Fisco, no caso) em cumprir com a obrigação de dar, fazer, por exemplo.

Frise-se que o STF, ao julgar o Tema nº 808 em repercussão geral, entendeu que: "Não incide imposto de renda sobre os juros de mora devidos pelo atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função".

Acerca da interpretação do artigo 153, III, da Constituição Federal, que trata da competência da União para instituir imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza, tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STF têm forte orientação de que a materialidade do referido tributo está relacionada à existência de acréscimo patrimonial, aspecto ligado às ideias de renda e de proventos de qualquer natureza, bem como ao princípio da capacidade contributiva.

A doutrina é uníssona em afirmar que tanto a renda quanto os proventos de qualquer natureza necessitam da existência de acréscimo patrimonial, pois também o CTN adotou expressamente o conceito de renda como acréscimo, ou seja, tanto renda (produto do capital e ou trabalho) quanto os proventos (acréscimos patrimoniais em geral).

Então, a questão que o STF deverá enfrentar no referido processo é se a Selic constitui ou não acréscimo patrimonial, ou se é recomposição de patrimônio que foi privado do contribuinte no momento oportuno.

No referido processo, a Fazenda busca a distinção entre juros moratórios e remuneratórios para fins de sustentar a incidência de IRPJ e CSLL sobre a parcela dos valores a serem restituídos e/ou compensados com a inclusão da Selic.

Não obstante o tema estar no STF, pensamos que a matéria sempre foi de ordem infraconstitucional e deveria ser analisada com suporte no Código Civil e no CTN.

Nesse sentido, sem sombra de dúvidas que a expressão "juros moratórios", que é própria do Direito Civil, designa a indenização pelo atraso no pagamento da dívida em dinheiro.

Veja-se que o legislador civilista entendeu que o não recebimento nas datas correspondentes dos valores em dinheiro aos quais tem direito o credor implicaria prejuízo para ele, bem como previu a possibilidade de serem as perdas efetivas infinitamente maiores do que os juros de mora, de modo que possibilitou, caso não houvesse pena convencional, a concessão de indenização complementar.

Isso, por si só, já serviria para derrubar os argumentos do Fisco, pois não é concebível que no mundo real o contribuinte optaria por deixar seu capital indisponível somente para após uma longa e insegura jornada pelos escaninhos do Judiciário e, depois, outra via crucis pela Receita Federal, receber sua restituição ou compensação de valores pagos a maior ou indevidamente do que tê-lo aplicado no tempo oportuno, em fundos ou aplicações financeiras com possibilidade de rentabilidade infinitamente superior à Selic.

Por isso que, ao adentrar em institutos muito próprios do Direito Civil para fins de fundamentar questões de Direito Tributário, cabe ao STF todo o cuidado para que o sistema como um todo pare em pé.

Ao nos debruçarmos sobre o artigo 153, III, da CF, passarmos pelo Código Civil, artigos 404 e 406, bem como verificarmos a materialidade do imposto esboçada no artigo 43 do CTN, além das doutrinas civilista, tributária e jurisprudência do STJ e STF, é fácil constatar que a natureza jurídica da Selic é de juros de mora, uma indenização que apenas recompõe o patrimônio do contribuinte que se viu privado de utilizar ou se viu assenhoreado pelo Fisco de forma ilegal ou inconstitucional, não havendo de incidir IRPJ ou CSLL sobre a parte que sofreu a incidência da Selic.

Aguardaremos ansiosamente pela melhor análise do STF sobre a matéria e um desfecho favorável ao contribuinte.