Livro de Francisco Mendes desvela segredos das delações e leniências

Hoje a coluna será diferente. Falará de um livro. O título da coluna estará justificado até o final da leitura.

Há muito travo uma batalha contra decisionismos, discricionariedades e contra o ativismo judicial (sempre o diferenciando de judicialização, que é contingencial; enquanto a judicialização é um problema de (in)competência para prática de determinado ato — políticas públicas, por exemplo —, o ativismo é um problema de comportamento, em que o juiz substitui os juízos políticos e morais pelos seus, a partir de sua subjetividade).

Nada é mais contra o Direito do que admitir que o Direito pode ser qualquer coisa. Se há lei, se há Constituição, se há uma tradição que nos envolve, temos a obrigação de interpretar corretamente. Questão de responsabilidade política, moral, epistêmica.

O exemplo da colaboração premiada, dos benefícios e das condições que devem ser preenchidas para sua concessão, talvez seja um dos mais notórios no que se refere à falta de compromisso científico dos juristas — lato sensu, de advogados, doutrinadores à julgadores — quanto à sua própria arte.

Cria-se toda sorte de cláusulas, prometem-se mundos e fundos para quem sequer apresenta o mínimo embasamento de suas alegações, confundem-se os papéis de investigadores, acusadores e juízes. Ou seja, é tanta algaravia que a colaboração premiada se tornou um exemplo paradoxalmente tão criterial (Dworkin) que deixa enrubescida a mais descompromissada dogmática jurídica. Mais uma entre tantas próteses para fantasmas.

O Direito processual pós-delação premiada acaba por se ocupar muito mais com uma pobre "teoria política do poder", um raso empirismo que redunda em voluntarismos (por vezes, até em militâncias), do que com o Direito propriamente dito. Teoria do Direito que vira teoria do poder, amparada em má metafísica e teorização descompromissada.

Com o agigantamento dos poderes da acusação e do juiz, pouco importa o significado de expressões como "devido processo legal", "contraditório", "ampla defesa", "imparcialidade", pois o "Direito" é feito à la carte, independentemente de accountability ou do que a Constituição diz. Tudo passa a ser questão de ponto de vista e sobre quem negocia melhor. Consequência: o Direito sumiu. Foi predado pela moral. E pela política. E estas também vão mal. Eis o grande problema de quem procura corrigir o Direito pela moral. Quem corrige a moral? O critério para lidar com o emotivismo (lembro de MacIntyre) não pode ser ele emotivizado.

O contexto do Direito brasileiro se torna cada vez mais propício ao lawfare — que significa "o uso ou mau uso do Direito como substituto de meios tradicionais para que se atinja um objetivo operacional". Fins morais e políticos — independentemente da sua boa ou má intenção — sobrepõem-se à própria lei, e céticos e torcedores (para usar esses dois "modelos" como protótipos) têm terreno fértil para se estabelecerem. Fincam raízes e não mais saem. Torcedores não se importam com princípios. Céticos não acreditam neles.

Céticos e torcedores, querendo ou não, praticam lawfare, porque usam o Direito para fins políticos e morais (e econômicos). Direito, para eles, é guerra. Vale a tática "amigo-inimigo". Primeiro julgo, depois procuro entender por que isso foi feito. Ceticismo, pragmaticismo e coisas desse gênero são condição de possibilidade e, ao mesmo tempo, consciente ou inconscientemente, os maiores aliados do Direito enquanto teoria política do poder. O establishment agradece. Ou os manipula. Teoria política do poder, lembram?

O livro em 20 pontos
1) Pois é diante desse cenário caótico, em que se multiplicam discursos perigosos, o livro "Leniency Policies in the Prosecution of Economic Crimes and Corruption", de Francisco Schertel Mendes, traz fundamental investigação sobre as questões envolvendo Justiça consensual, relações de cooperação, colaborações premiadas no âmbito do Direito Criminal;

2) O estudo do professor doutor Francisco Schertel Mendes aprofunda o impacto, os problemas e os possíveis benefícios da amplificação de mecanismos colaborativos na prática jurídica, a partir de uma visão crítica devidamente embasada na sempre complexa análise comparativa com outros ordenamentos jurídicos.

3) O ponto de análise central da obra é a prática de regulação da colaboração premiada no Brasil, por meio da Lei de Organizações Criminosas de 2013, mas também é examinado, ainda que em uma escala menor, o programa de leniência antitruste viabilizado a partir da Lei de Defesa da Concorrência de 2011;

4) É a partir da comparação entre a tradicional estrutura processual penal praticada no Brasil e as significativas alterações promovidas por tais atos legais que o autor desenvolve uma linha crítica a esse "novo" modus operandi do Direito Penal;

5) O ponto de partida da obra é, justamente, as inovações que ocorreram como consequência da Lei de Organizações Criminosas de 2013 e da Lei de Defesa da Concorrência de 2011. Veja-se: não se trata, longe disso, de uma mera explicitação daquilo que foi positivado pelo próprio legislador, mas essencialmente de problemas decorrentes do uso inventivo desenvolvido na prática dos acordos de colaboração;

6) O autor, aqui, já denuncia o mau uso da lei pelos seus aplicadores, como cláusulas criadas ad hoc por autoridades e soluções "sofisticadas" que em muito ultrapassam os limites legais, o que, apesar de tudo, termina sendo convalidado pelos tribunais, tudo em nome de uma "nova noção" de Justiça Criminal;

7) Como bem discutido por Francisco, com o deslumbramento causado pelos rápidos e visíveis resultados produzidos por acordos de colaboração no âmbito criminal, tentou-se passar, a fórceps, do tradicional — e constitucionalmente assegurado — ambiente processual entre juiz, acusação e defesa para um cenário — inconstitucional, digo eu — de Justiça penal negociada, assentada largamente em conceitos relativos ao Direito Privado, como autonomia individual e a proteção de expectativas legítimas contratuais;

8) Tudo isso para aparentar que encontramos um caminho confiável e eficiente para superar os eternos problemas de impunidade no país. Irresistível, a combinação da ostensiva eficácia das políticas de leniência com o apelo, ao menos teórico, da justiça consensual conduziu ao florescimento da prática de acordos de colaboração;

9) Outro ponto relevante da obra diz respeito à percuciente análise dos riscos envolvendo a implementação irrefletida de políticas de leniência. Fazendo a boa epistemologia, o autor faz um levantamento de programas e leniência antitruste criados nos Estados Unidos, assim como traz referências de países mais próximos da nossa tradição continental, como a Itália e a Alemanha, mostrando as profundas reformas legislativas que começaram a tomar forma em múltiplos países no fim do século passado, principalmente em razão da necessidade de investigar estratégias criminais cada vez mais sofisticadas;

10) Não obstante as nuances existentes em cada sistema, segue-se a lógica de benefícios como incentivo aos autores de crimes. Nesse sentido, um dos aspectos problemáticos bem identificados por Francisco é a falta de avaliação dos próprios impactos que políticas criminais como essas acarretam: cresce-se o desejo de fornecer benefícios, mesmo que extremamente generosos, como forma até mesmo de aumentar o número de casos em aberto e a quantidade de condenações, mas acaba-se por diminuir dramaticamente o próprio nível da pena;

11) E, atentemos ao que o autor denuncia: utilitariamente pode-se inclusive aumentar, ao fim e ao cabo, o número de crimes: com o efeito de anistia, há mais lucro a ser obtido em comportamentos criminosos cujo nível de pena é reduzido;

12) Além disso, em estudo direcionado ao processo criminal alemão, encontramos no livro relevante comparação traçada com os denominados julgamentos negociados e a regulação de crown-witness (testemunha especial que incrimina seus cúmplices em um crime em troca de benefícios, como imunidade ou pena reduzida);

13) Aqui, o autor indica sobretudo as externalidades negativas criadas por tais mecanismos, que acabam por estabelecer uma permanente tensão com os limites legais, ainda mais em situações que demandam um longo, complexo e incerto processo de investigação de fatos. Lá, como no Brasil, o sistema promove um "movimento expansionista" da prática que corrói as tradicionais garantias do processo criminal. E isso é preocupante. Porque coloca em risco a própria ideia de Direito, corretamente compreendida;

14) A obra, fruto de tese doutoral defendida na Humbolt Universität de Berlim (em sanduiche com a Universidade Nacional de Brasília), aponta à ideia de que as práticas de acordo de colaboração, cada vez mais amplas e com aprovação pelos tribunais, tendem a crescer e a se tornar ainda mais comuns no Direito brasileiro. Transações contra e praeter legem seguem aumentando em número, e as negociações interpartes associaram-se com o ideal de Justiça célere e com a possibilidade de acusar réus poderosos. A "eficiência";

15) No entanto, o livro faz a ressalva de que as cortes, em especial o Supremo Tribunal Federal, não devem prestar tanta deferência às práticas "inovadoras" dos investigadores nos acordos de colaboração, tendo o dever de reafirmar os limites previstos em lei. Limites previstos em lei. Isso é profundamente relevante, acrescento. Cada vez mais;

16) Assim, o texto contribui na demonstração dos perigos de adoção de uma abordagem contratualista aos acordos de colaboração, tal qual o próprio Supremo Tribunal Federal vinha sustentando mais abertamente nos últimos anos;

17) Francisco rejeita, pois, a tese de que os acordos podem ser vistos como simples transações bilaterais ou que devemos saudar uma nova forma de "Justiça criminal consensual", e defende, com base na experiência alemã, que os acordos são ferramentas destinadas a emergências investigativas, nunca como um lugar-comum para toda e qualquer situação;

18) A obra é cuidadosa ao apresentar os pontos positivos dos acordos de colaboração e explora um viés crítico fundamental nesses tempos difíceis. Ainda assim, é importante ter em mente os grandes perigos ao se afrouxarem quaisquer garantias criminais e o próprio controle judicial da atividade investigativa;

19) Em suma, diz Francisco, acordos na área criminal podem ser defendidos em uma escala reduzida, mas jamais devem atentar contra a Constituição. Para evitar a aplicação ad hoc do Direito — o que feriria o próprio sentido do ser do Direito —, é sempre necessária uma compreensão aprofundada do que se entende por direitos, garantias, devido processo legal para uma análise correta de conceitos como acordos de colaboração, políticas de leniência, conceitos estes muito bem discutidos por Francisco;

20) Qual é o grande ponto? Que o slogan batido do pro societate não prede o Direito e flexibilize garantias procedimentais básicas, fundamentais, a ponto de nada mais significarem. Se anseios antijurídicos deformam as formas, já não mais estamos falando de Direito.

Meus cumprimentos ao autor por contribuir para a reflexão sobre o modo como esses conceitos têm sido invocados em nossa prática jurídica.

É raro quando autores definem os conceitos com os quais trabalham; afinal, isso implica responsabilidade de coerência. É requisito de excelência. E Francisco faz isso muito bem. Um excelente livro, portanto! Profundo. Indispensável. E ainda por cima publicado pela prestigiada Editora Nomos.

Esperamos que, brevissimamente, a obra esteja em português para ampliar o acesso. O tema não pede. Exige. Até para ajudar a salvar alguns institutos que, na ânsia do punitivismo, foram sendo degenerados, para usar uma palavra cara a Bernd Rüthers. Para que o Direito seja Direito: aquilo que ele já é no melhor que pode ser.

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