O caráter excepcional das cautelares penais

O Estado tem o dever de promover a defesa eficaz dos valores constitucionalmente assegurados ao cidadão, uma vez que a CF consagrou o princípio da proteção eficaz do bem jurídico. O artigo 5º, caput e seu §2º, da Carta Magna assegura a igualdade de todos perante a lei e garante a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, à propriedade e outros congêneres.

O devido processo legal, no entanto, com seus consectários da ampla defesa e contraditório, demanda certa duração com o objetivo de buscar a verdade dos fatos, tornando necessária uma tutela de urgência ou emergência, a fim de evitar a ineficácia da prestação jurisdicional. Testemunhas podem morrer ou ser constrangidas a mentir, documentos podem ser destruídos, o acusado pode se evadir definitivamente sem deixar rastros, dissipar seu patrimônio ou cometer novos delitos, tudo enquanto se aguarda o natural desenrolar dos trâmites processuais.

Por essa razão, o legislador conferiu ao juiz determinar providências acautelatórias, destinadas a garantir que o processo não venha a se tornar inútil ao final. O Direito Penal define os crimes e as penas, enquanto o Processual disciplina o processo e as medidas urgentes a ele vinculadas e destinadas a garantir sua eficácia.

O caráter instrumental das medidas cautelares cumpre o mandamento constitucional de assegurar a efetividade do processo, pois sua duração razoável e celeridade são frutos da preocupação constitucional com a utilidade final do provimento que se busca (artigo 5º, LXXVIII, CF) [1].

Enquanto no Código de Processo Civil foi conferido ao juiz um poder geral de cautela, com rol exemplificativo de providências cautelares, conforme se nota dos artigos 297 ("O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para a efetivação da tutela provisória") e 301 ("A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante qualquer medida idônea para asseguração do direito") [2], no processo penal não existe tal possibilidade.

O devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa são princípios fundantes do processo penal e seu objetivo é limitar o poder punitivo do Estado (CF, artigo 5º, LIV) [3]. No Estado democrático de Direito, vigora o princípio da não culpabilidade (CF, artigo 5º, LVII), segundo o qual o acusado é considerado inocente até que sobrevenha sentença penal condenatória transitada em julgado, de modo que a liberdade é a regra e sua privação, a exceção.

A liberdade é um dos mais valiosos bens da vida, permitindo ao ser humano exercer suas potencialidades de convivência social, interação interpessoal e deslocamento geográfico, de modo que qualquer mitigação a esse direito deve estar expressamente prevista em lei, insuscetível de arbítrio do julgador (nulla coactio sine lege).

Nesse sentido, Rodrigo Capez, em excelente monografia, muito prestigiada pelas cortes superiores, ensina que: "O juiz, no processo penal, está rigorosamente vinculado às previsões legislativas, razão por que somente pode decretar as medidas coercitivas previstas em lei e nas condições por ela estabelecidas, não se admitindo medidas cautelares atípicas (isto é, não previstas em lei) nem o recurso à analogia com o processo civil" [4].

As hipóteses legais de limitação da liberdade do cidadão devem ser expressas, sem margem para criação ou interpretação do juiz. Como bem observa Eugênio Pacelli: "A admissão de medidas cautelares não previstas em lei pode abrir um perigoso leque de alternativas ao magistrado, dificultando, sobremaneira, o controle de sua pertinência e oportunidade, ficando em mãos do magistrado de primeiro grau a escolha de providências cujo controle de pertinência e de adequação (além de proporcionalidade) seria muito difícil (…)" [5].

As medidas cautelares pessoais são aquelas que restringem a liberdade do cidadão (prisões processuais), enquanto as cautelares reais são as de caráter patrimonial (sequestro de bens móveis; sequestro de bens imóveis; hipoteca legal de bens imóveis; arresto prévio de bens imóveis e arresto de bens móveis).

De acordo com o artigo 282, I e II, CPP, a decisão cautelar deve obediência ao princípio da proporcionalidade com análise dos requisitos de necessidade e adequação da medida. Exige-se a demonstração fundamentada do fumus comissi delicti e do periculum libertatis, até mesmo para as medidas cautelares reais, que encontram seu referencial no sistema das medidas cautelares pessoais [6].

Algumas decisões, contrariando a legislação, concedem cautelares inominadas ou fora das hipóteses legais, como na condução coercitiva antes da intimação, violando o artigo 260 do CPP ("Se o acusado não atender a intimação para interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença"), bem como os artigos 201, §1º, e 218 do CPP ("Se o ofendido ou testemunha, regularmente intimados, deixarem de comparecer sem motivo justificado a ato designado para sua inquirição, o juiz poderá determinar a sua condução coercitiva").

No caso do acusado, mesmo sob a justificativa de perigo à produção de provas, a condução coercitiva, além de inconstitucional, não traz ganhos significativos ao processo, ante o direito ao silêncio e à não autoincriminação [7]. "Excluída a hipótese de recalcitrância em atender ao chamamento da autoridade, não existe previsão legal para a condução coercitiva, ainda que fundada em suposto perigo para a investigação, sendo vedada, como já exposto, a invocação do poder geral de cautela" [8].

Como bem lembra Rodrigo Capez, em sua já citada obra, devido à sua inadvertida utilização, o STF viu-se obrigado a enfrentar a questão nas medidas cautelares inominadas em recentes decisões, das quais destacam-se as ADPFs nºs 395 e 444. Por maioria de votos, o Plenário da corte declarou que a condução coercitiva de réu ou investigado para interrogatório, com base no artigo 260, CPP, não foi recepcionada pela CF.

Em seu voto, o ministro Gilmar Mendes afirmou que a concessão de medida cautelar de condução coercitiva é forma de limitação da liberdade do cidadão que contraria os direitos à não autoincriminação [9], tempo necessário à preparação da defesa [10], devido processo legal, imparcialidade, paridade de armas, ampla defesa, liberdade de locomoção e presunção de não culpabilidade, concluindo que "as conduções coercitivas para interrogatório têm se disseminado, especialmente no curso da investigação criminal. Representam uma restrição importante a direito individual. Muito embora alegadamente fundada no interesse da investigação criminal, essa restrição severa da liberdade individual não encontra respaldo no ordenamento jurídico" [11].

Ausentes os requisitos do fumus comissi delicti e periculum libertatis, pressupostos da medida cautelar pessoal, e fumus boni iuris e periculum in mora, pressuposto das medidas cautelares reais, não poderá o juiz conceder a medida sob risco de agressão aos princípios da legalidade e taxatividade. Em outras palavras, não existe poder geral de cautela no processo penal.

O respeito ao devido processo legal exige um desenrolar processual sem atropelos à lei e à CF, pois não há maior ineficácia do que a de um processo nulo.