Ausência de visão sistêmica do controle: (mais) um pecado capital do PL 10.887/18

Introdução
O projeto de alteração da Lei de Improbidade Administrativa foi originalmente proposto pelo deputado Roberto Lucena, em 2018, e alterado de forma marcante — e preocupante — pelo substitutivo do deputado Carlos Zaratini.

Realmente, e não obstante a importância e o impacto do projeto para a sociedade, não se fomentou ou promoveu qualquer discussão séria a respeito da proposta, aprovada com agilidade sem precedentes.

Tal circunstância por si só macula a legitimidade do processo, que tem, assim, a sua juridicidade comprometida: as ações públicas, de todas as esferas e naturezas, devem observar, para além da estrita legalidade das normas e regras postas, a lógica constitucional democrática, em que a soberania popular afasta a possibilidade de apropriação do processo legislativo unicamente pela casa, com a aprovação de mudanças de forma subterrânea, alijando absolutamente a sociedade do mesmo [1]. 

Ainda que perfeitamente compatível com os anseios sociais e responsivos à demanda da população, o processo foi efetivamente maculado pela ausência de transparência, potencial participação e controle social — todos valores fundantes da Carta de 1988.

Não é esse, porém, o caso: o projeto traz dispositivos tradutores de gritante comprometimento do sistema de controle da moralidade pública, que vem sendo objeto de seríssimas e abalizadas críticas. Entre eles, exemplificativamente:

1) A criação de uma sistemática em que a prescrição torna-se quase certa, dado os exíguos prazos fixados, sua contagem pela metade após interrupções e a complexidade inerente à investigação das ações ilegais, perpetradas não raro por sofisticadas redes criminosas desbordantes inclusive da esfera nacional;

2) A limitação do valor de eventual multa a uma vez o dano/enriquecimento, estando o mesmo excluído da possibilidade de bloqueio cautelar;

3) A criação de um liame necessário entre o cargo perdido e aquele em que se operou o ato de improbidade, com a consequente possibilidade de distorções e mudanças repentinas de cargos por políticos e comissionados, com a só intenção de afastar a penalidade;

4) A limitação, como regra, da proibição de contratar ao ente lesado — como se fosse possível ser uma pessoa jurídica ímproba para prestar serviços ou fornecer bens ao município, mas de moralidade suficiente a autorizar seu relacionamento com a União, por exemplo;

5) Exclusão da possibilidade de alcance dos bens do cônjuge do agente ímprobo, que usualmente usufrui do produto dos seus desvios, conforme posicionamento jurisprudencial repetidamente adotado [2];

6) Criação de rol taxativo das hipóteses de configuração de ato de improbidade em razão de ofensa aos princípios da Administração, o qual deve ter necessariamente repercussão econômica. Não obstante a segurança jurídica trazida pelo dispositivo (artigo 11), trata-se de visão restritiva, a criar flancos de potencial impunidade e desvios, inclusive no que tange aos conflitos de interesses. Nesse diapasão, digna de especial atenção o inciso VI, que criou uma espécie de "escusa genérica" às entidades parceiras que se omitam no dever de prestar contas por suposta "falta de condições" (expressão, para além de extremamente vaga, potencialmente adaptável a quaisquer circunstâncias); 

7) Criação de um sistema estimulante da propositura de infindáveis agravos, na contramão do Código de Processo Civil e de toda a lógica processual atualmente adotada;

8) Esdrúxula possibilidade de conversão das ações de improbidade em ações civis públicas (?), por iniciativa judicial (apesar do princípio da inércia do Poder Judiciário), em inovação processual desafiadora das teorias e lógica vigentes;

9) Comprometimento do princípio da independência das instâncias, com a possibilidade de vinculação do juízo da improbidade a decisões proferidas em âmbito civil, assim como a impossibilidade de propositura da ação em razão de absolvição por órgão colegiado na esfera criminal (ainda que por ausência de provas ou antes do trânsito em julgado);

10) Fixação de honorários sucumbenciais unicamente para a hipótese de improcedência da ação, como forma de desestímulo à sua propositura. Não obstante se reconheça a sanha persecutória eventualmente exacerbada de alguns integrantes dos órgãos de controle, não se afigura razoável a criação de uma espécie de "penalidade" pela improcedência da ação — a qual resulta muitas vezes da insuficiência de provas ou da prescrição, e não necessariamente da inexistência do ato ou negativa de autoria.

Trata-se de desvio da função dos honorários, com vistas a desencorajar ações voltadas justamente à defesa e preservação do patrimônio e interesses públicos.

Isso sem falar na inconcebível ofensa à isonomia: a ideia de que o potencial agente ímprobo esteja isento do recolhimento de honorários sucumbenciais caso condenado, em contraposição à obrigatoriedade de seu recolhimento pelo autor da ação no caso de improcedência, é nada menos de inconstitucional e inadmissível, devendo ser oportunamente extirpada do ordenamento pátrio, no caso de aprovação final do projeto.

Ora, no caso de propositura de ações claramente infundadas, o ato estará inserido no campo do abuso de autoridade — passível, portanto, de punição e controle.

11) A relação de exclusão mútua artificialmente estabelecida entre a Lei de Improbidade e a Lei Anticorrupção, segundo a qual os atos sujeitos à incidência desta última não configurariam (total ficção) improbidade.

Cuida-se de ficção jurídica despida de qualquer razoabilidade, na medida em que leva em consideração, para a configuração da improbidade ou não, unicamente aspecto externo ao ato e respectivo móvel, invocando referência meramente circunstancial e absolutamente alheia para a artificial anulação da sua subsunção da descrição normativa da LIA.

Contradiz frontalmente o estabelecido no artigo 30, I, LAC, que expressamente trazia uma visão sistêmica e de complementariedade entre os dois diplomas.

O absurdo da situação chega a tal ponto que uma interpretação conjunta dos diplomas levaria à insólita conclusão de que um mesmo ato, na hipótese de não gerar dano ao erário, configuraria corrupção; quando ausente o prejuízo, por outro lado, falar-se-ia em improbidade.

Não fosse isso, o texto aprovado (pela Câmara) traz ainda paradoxos de difícil superação: na medida em que o artigo 5º, IV, "d", da LAC trata de fraude à licitação, e a nova redação dos artigos 10, VIII, e 11, V, da LIA aborda o mesmíssimo tema, como aplicar a regra de que os atos que se insiram na primeira estariam excluídos da incidência da segunda?

Existe, por fim, alteração que traduz inadmissível ofensa ao sistema constitucional de controle, com total subversão de toda a lógica construída pela Carta Maior — e, portanto, de observância inafastável por norma ordinária.

Estrutura constitucional: controle como sistema e a fundamental atuação das advocacias públicas
A Constituição de 1988 estruturou um sistema de controle segundo o qual todos os atores — externos, internos e a sociedade (controle social) — devem agir de forma colaborativa, a se retroalimentar e, mediante ações coordenadas, ganhar qualidade, eficiência e efetividade.

Inexiste qualquer hierarquia ou subordinação entre as instâncias de controle: trata-se de criteriosa distribuição de competências arquitetada com vistas à promoção do interesse geral, a defesa dos valores democráticos e republicanos.

A atuação das advocacias públicas, atores fundamentais do controle interno, cujas atividades se projetam necessariamente para fora da Administração, vem se mostrando cada vez mais fundamental à manutenção do equilíbrio de tal sistema.

São elas que detêm a capacidade técnica para se relacionar com o Judiciário e demais órgãos de controle, e, ao mesmo tempo, gozam de grande acesso às instâncias políticas e gestoras responsáveis pelas tomadas de decisão.

Considerada a sua posição e natureza institucional (são instituições essenciais à Justiça, conforme explicitamente colocado no texto constitucional), têm o dever de proteção e promoção dos interesses públicos — não tendo, absolutamente, a sua atuação vinculada a este ou aquele governo.

Seu desempenho no âmbito das ações de improbidade — voltadas justamente à defesa dos interesses públicos — vem se mostrado absolutamente essencial, tendo em vista, inclusive, o exclusivo acesso dos órgãos de controle interno a informações acerca do patrimônio, atividade patrimonial e atividades profissionais dos agentes públicos.

Tal acesso, usualmente informatizado, é que permite a constatação de eventuais desvios ou casos suspeitos.

Trata-se de seara em princípio indevassável pelo Ministério Público, alçado pelo projeto à condição de único legitimado à propositura das ações de improbidade.

Objetivamente: somente no ano de 2017, a AGU propôs 71 ações de improbidade, que somavam uma potencial reversão de R$ 11.924.336.110,35 [3]; em 2018, foram 43 novas ações; em 2019 foram propostas outras 53 ações, com reversão efetiva de mais de R$ 2 bilhões aos cofres públicos; em 2020, a instituição cobrou, por meio de ações tais, R$ 2,8 bilhões, havendo ainda revertido R$ 48,2 bilhões consensualmente, via acordos [4].

Tal panorama é suficientemente eloquente a demonstrar a importância e essencialidade dessa atuação e competência — a qual redunda, em última análise, em melhores condições de atendimento aos interesses públicos, em maior qualidade da ação pública (inclusive em razão dos desvios recuperados e penalidades aplicadas).

A supressão dessa competência denota ainda situação no mínimo paradoxal: não obstante encontrarem-se na posição de vítimas do ato ímprobo, aos entes lesados seria negada a promoção da responsabilização dele decorrente.

É como se os entes federativos tivessem a recomposição dos atos que lhes trouxeram prejuízo condicionada ao entendimento e iniciativa de terceiro, que, conforme assinalado, muitas vezes não tem acesso a documentos essenciais à constatação da própria configuração da improbidade.

Cria-se, assim, um ciclo contínuo de impunidade, em que a pessoa capaz de identificar os desvios não tem competência para promover a responsabilização deles decorrente, e o ator apto a fazê-lo não muitas vezes tem elementos para identificar a sua ocorrência.

A importância de uma atuação sistêmica e colaborativa fica nesse ponto ainda mais evidente — mas não é suficiente à superação aos gravíssimos (e inconstitucionais) prejuízos decorrentes do alijamento das advocacias públicas do desencadeamento de ações de improbidade.  

Conclusões
A necessidade de revisão da LIA é absolutamente patente, inclusive com vistas à garantia de maior segurança jurídica e limitação de excessos.

Tal fato não autoriza, porém, o total comprometimento, não só da lei, como do sistema de controle constitucionalmente estabelecido.

A neutralização de legitimados ativos que têm acesso — com exclusividade, em princípio — a informações fundamentais quanto à evolução patrimonial e atividades desempenhadas por agentes públicos representa violenta afronta à eficiência e efetividade do controle da ação e moralidade públicas.

Para além das demais inconsistências exemplificativamente apontadas no presente, esse nos parece ser um ponto de especial atenção, posto comprometer as estruturas constitucionais do sistema de controle da moralidade pública — o qual, sem um de seus pilares fundamentais (as advocacias públicas), terá certamente a sua higidez comprometida.

Os órgãos de controle interno — inclusive as advocacias —, que usual e cotidianamente circulam pelos corredores da Administração, que conhecem intimamente suas mazelas, pontos fracos, fragilidades e tendências, não podem ser alijados do processo de promoção e garantia da integridade pública —, sob pena de se verem limitados à insuficiente proteção do patrimônio dos entes públicos, em detrimento de uma de suas mais essenciais missões constitucionais: a defesa do interesse público (e não de um ou outro governo).

Desempenham função essencial à Justiça e, considerados os sujeitos passivos dos atos de improbidade — os entes públicos —, nada mais razoável do que a sua atuação voltada ao ressarcimento dos prejuízos e responsabilização de quem lhes tenha dado causa.

Uma vez mais, a necessidade de aggiornamento não pode ser instrumentalizada com vistas à subversão da lógica de controle constitucional e de defesa dos interesses públicos.

Referências bibliográficas
SILVEIRA, Isabela Neves; FREITAS, Luiz Carlos. Grupo permanente de atuação proativa da Procuradoria-Geral da União sob a Perspectiva de uma política pública efetiva voltada ao combate à improbidade administrativa e à corrupção, bem como ao incremento da recuperação de ativos. In SANT"ANNA, Danilo Barbosa; LUNARDELLI, José Marcos; NOLASCO, Rita Dias; TOKANO, Tércio Issami (coords). Combate à corrupção na administração pública — diálogos interinstitucionais. Publicações da Escola da AGU. Ano 12, n. 02, Brasília-DF, maio/ago. 2020. P. 59-84.