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Opinião

É necessário corrigir a hipertrofia da Lei de Improbidade Administrativa

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O sistema brasileiro de controle da Administração Pública é formado por uma série de órgãos e esferas distintas, todas com o intuito de preservar o patrimônio material e imaterial do Estado. Para que esse sistema funcione de forma eficiente, é indispensável que seus instrumentos sejam utilizados de modo a garantir uma racionalidade na aplicação das sanções. Isso porque o uso desproporcional e desarrazoado dos mecanismos de controle acaba por produzir uma reação paralisante do agente alvo de controle, o que o incapacita para buscar as soluções possíveis para os problemas complexos vindos da realidade e que devem ser encarados pelo poder público. Portanto, o equilíbrio desejado na atividade de controle perpassa por um correto uso de suas ferramentas, buscando em cada uma sua finalidade precípua.

Nesse contexto, o desenvolvimento da improbidade administrativa entre nós acabou se tornando o exemplo preciso da hipertrofia do controle, perdendo, portanto, seu objetivo central: combater a corrupção na Administração Pública.

Prevista na Constituição Federal de 1988 desde o seu nascimento, a improbidade aparece como uma nova nomenclatura para a corrupção administrativa, nome inicialmente dado ao instituto nas várias versões do texto constitucional. Sua regulamentação surgiu após mais de três anos da promulgação da Constituição, em um movimento de resposta às denúncias de corrupção no governo do ex-presidente Fernando Collor. Em sua versão primeira, o projeto de lei que regulamentou o §4º do artigo 37 da Carta Magna tratava do tema circunscrevendo a improbidade administrativa aos atos de "enriquecimento ilícito no exercício de cargo, emprego ou função da administração pública" e reforçava a noção de que seu conteúdo estava ligado à "prática desenfreada e impune de atos de corrupção, no trato com os dinheiros públicos"  conforme se verifica na exposição de motivos subscrita pelo então ministro da Justiça, Jarbas Passarinho.

O texto aprovado terminou por alargar o conceito de improbidade, afastando-o de seu paralelo com o tipo já conhecido da corrupção administrativa no direito penal e introduzindo as modalidades de dano ao erário e ofensa aos princípios.

Ocorre que a inclusão de tipos demasiadamente abertos de improbidade, como o caso da ofensa aos princípios, propiciou uma proliferação de condenações cujo fundamento tem gerado imensa insegurança jurídica, além de coibir a prática administrativa proba.

Isso se deve, em parte, por conta da ausência de limites nas noções de alguns dos princípios  a exemplo dos princípios da "lealdade às instituições" e "moralidade"  e do manejo um tanto arbitrário e prejudicial ao ordenamento jurídico e à democracia de concepções mais sedimentadas no mundo jurídico como o dolo.

O cenário atual indica que o uso das ações de improbidade tem se afastado dos princípios gerais de Direito Sancionador, atribuindo sanções severas sem a necessária comprovação de culpabilidade do agente e extrapolando, com base na citação aleatória de princípios, a devida tipicidade da conduta ilícita.

Malgrado as duras críticas de que vem sendo alvo, por alguns setores da sociedade, o PL nº 10.887/2018 não se furta do importante debate acerca da atividade sancionatória do Estado. O uso mântrico e estruturante do termo dolo e sua expressa definição indicam o retorno da acepção de improbidade a um sistema sancionatório voltado a coibir a intenção desonesta do agente, banindo a possibilidade de responsabilização de tipo objetiva. Apesar de parte da jurisprudência já afirmar a necessidade do elemento subjetivo da conduta, não é incomum a fundamentação de condenações com base no "dolo genérico", figura que acaba por permitir uma espécie de burla na correta fundamentação acerca da intenção dos agentes condenados.

Também cabe realçar a proposta de exclusão da improbidade por ofensa aos princípios, apontando que a prioridade da alteração é assegurar duras penas se restrinjam a fatos de igual severidade. Isso, obviamente, não significa que os princípios constitucionais estarão desprotegidos no sistema de controle brasileiro. As ações populares e ações civis públicas são plenamente capazes de promover, numa dosagem adequada, a correção dos atos lesivos aos princípios administrativos.

Outrossim, ainda que não presente no texto do projeto até o momento, seria profícua a alteração no regime de medidas cautelares no âmbito da improbidade, impondo-se a necessidade de revisão periódica das decisões, nos moldes da mudança recente trazida ao Código de Processo Penal. Ao nosso ver, a alteração traria maior segurança jurídica, evitando-se a permanência de medidas que não mais se sustentam diante da transformação da realidade ao longo do processo.

Cabe agora ao Congresso e à sociedade discutirem e assegurarem a retomada da racionalidade no campo da improbidade, promovendo um reencontro da lei com o seu escopo central, impedindo, portanto, que o punitivismo e maniqueísmo irracional asfixiem o exercício da democracia e comprometam o alcance da eficiência na Administração Pública.




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Pedro Henrique Mazzaro Lopes é advogado, especialista em Direito Administrativo e membro da Comissão de Direito Administrativo da OAB/SP.

 é secretário municipal de Assuntos Jurídicos e da Justiça de Cotia, membro da Comissão de Direito Administrativo da OAB-SP, mestre em Direito pela PUC-SP.

Revista Consultor Jurídico, 28 de fevereiro de 2021, 6h05

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