Decisão do STF não é 'pá de cal' no direito ao esquecimento

Ao concluir o julgamento do Recurso Extraordinário 1.010.606/RJ, no dia 11 de fevereiro, o Supremo Tribunal Federal surpreendeu ao reconhecer a existência do direito ao esquecimento no Direito brasileiro. A afirmação pode parecer equivocada, ou mesmo dolosamente falsa (verdadeira fake news), para aqueles que acompanharam as notícias sobre o julgamento. Afinal de contas, dos dez ministros que participaram da votação, apenas dois reconheceram expressamente a existência de um direito ao esquecimento no ordenamento jurídico brasileiro, enquanto outros sete ministros negaram a compatibilidade do direito ao esquecimento com a ordem constitucional, restando aprovada a seguinte tese, proposta pelo relator do processo, ministro Dias Toffoli:

Uma análise mais cuidadosa do julgamento, contudo, parece recomendar um olhar que transcenda a mera literalidade da tese fixada. Para tanto, convém dissecar a referida tese, atentando-se, inicialmente, para a sua primeira parte, dedicada a precisar a noção de direito ao esquecimento considerada pelo tribunal ao afirmar a sua incompatibilidade com a Constituição.

Ao definir o direito ao esquecimento como o "poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social analógicos ou digitais", o Supremo parece ter caído na armadilha de tentar compreender um direito (rectius, situação jurídica subjetiva) tipicamente existencial — vale dizer, intrinsecamente associado ao desenvolvimento da personalidade humana — sob as lentes do vetusto direito subjetivo, categoria formulada para a tutela de interesses patrimoniais [1]. Na perspectiva acolhida pelo STF, o direito ao esquecimento traduziria a faculdade conferida à determinada pessoa de, diante da verificação de um suporte fático singelamente definido — a passagem do tempo —, exigir que todo e qualquer membro da sociedade se abstenha de divulgar fato ou dados verídicos e licitamente obtidos, publicados em meios de comunicação social. Reeditou-se, assim, a equivocada compreensão externada no julgamento da matéria pelo Superior Tribunal de Justiça de que o direito ao esquecimento seria "um direito de não ser lembrado contra sua vontade" [2]. Entendido nesses termos, é inegável a desconformidade do direito ao esquecimento com a ordem constitucional, uma vez que, na certeira crítica da doutrina, "nossa ordem jurídica não admite proprietários de passado" [3].

A concepção acolhida na tese fixada pelo STF afasta-se substancialmente dos conceitos sugeridos pelos melhores trabalhos sobre o tema. Revela-se mais precisa, nessa linha, a proposta de definição do direito ao esquecimento como o "direito da pessoa humana de se defender contra uma recordação opressiva de fatos pretéritos, que se mostre apta a minar a construção e reconstrução da sua identidade pessoal, apresentando-a à sociedade sob falsas luzes, de modo a fornecer ao público uma projeção do ser humano que não corresponde à sua realidade atual" [4]. Essa definição evidencia aspecto nuclear do direito esquecimento, ignorado pelo Supremo Tribunal Federal, que justifica o merecimento de tutela deste "novo" direito em nossa ordem jurídica: o reflexo da recordação do fato pretérito sobre a dignidade da vítima, atingindo direitos fundamentais como a privacidade, a integridade psíquica ou a identidade pessoal.

Com efeito, o objetivo da pessoa que invoca o direito ao esquecimento não é, e nem poderia ser, fazer com que a sociedade esqueça de fatos do passado, impedindo a formação de uma memória coletiva que se afigura essencial a qualquer democracia. Daí as pertinentes críticas formuladas ao nome dado a esse direito. Trata-se, na verdade, de proteger a pessoa humana diante da evocação de fatos pretéritos que sejam lesivos à sua dignidade — proteção esta que pode se manifestar por meio de diversos remédios, como a desindexação de resultados de pesquisa, a redução parcial do conteúdo, sua complementação com dados atuais, a mera reparação pecuniária do dano moral sofrido (pretensão que constituía o objeto do processo em julgamento no Supremo) e mesmo, (apenas) quando necessário, a efetiva interdição da divulgação dos fatos ou informações.

Nessa perspectiva, o direito ao esquecimento adquire a feição de norma-princípio — como bem ressaltado no voto do ministro Luiz Edson Fachin — a demandar a máxima realização de aspectos da dignidade humana da pessoa retratada (ou de seus familiares) diante de hipóteses de "recordação opressiva" de fatos pretéritos e a suscitar sua aplicação concreta sempre à luz de um juízo ponderativo com os demais princípios que integram o sistema jurídico [5].

Ao extirpar a umbilical conexão com o princípio da dignidade humana da noção de direito ao esquecimento, concebendo-o como uma norma-regra, aplicável na modalidade tudo-ou-nada, o STF viu-se na contingência de, logo após negar a existência do direito ao esquecimento, acrescentar à tese uma segunda parte, na qual se ressalva a necessidade de verificação, "caso a caso", de abusos ou excessos no exercício da liberdade de expressão, especialmente à luz da "proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral".

Ao assim proceder, o Supremo nada mais fez que endossar aquilo que já era defendido pela doutrina favorável ao direito ao esquecimento, que jamais postulou uma exclusão automática de notícias ou um direito absoluto ao apagamento de informações a partir de meros caprichos individuais, enfatizando, sempre, a necessidade de uma criteriosa ponderação entre os direitos colidentes, examinando-se os elementos do caso concreto a partir de parâmetros que indiquem a prevalência pontual de um dos princípios contrastantes. A tese consagrada pelo Supremo Tribunal Federal, portanto, longe de expurgar o direito ao esquecimento de nosso ordenamento, acaba por referendar (ainda que por linhas tortas) a compreensão prevalente no âmbito da doutrina civilista, favorável ao direito ao esquecimento e à sua aplicação via sopesamento de interesses.

A incongruência interna da tese assentada pelo STF — primeiro rejeitando o direito ao esquecimento em abstrato para, em seguida, admitir uma verificação casuística da lesão a direitos fundamentais — pode ser identificada de modo pedagógico no voto do ministro Kassio Nunes Marques, que, tendo se posicionado contrariamente ao reconhecimento do direito ao esquecimento, acabou por concluir, na análise do caso discutido no recurso extraordinário, pela indenizabilidade dos danos sofridos pelos autores da ação. Em outros termos, aplicou o direito ao esquecimento, sem "dar nome aos bois".

A essa conclusão poder-se-ia objetar, como fizeram diversos ministros, que os casos reconduzidos à noção de direito ao esquecimento deveriam ser decididos, a rigor, pela invocação direta das normas já expressamente positivadas no ordenamento, sendo indevido o recurso a um instituto intermediário e de contornos pouco definidos. Nada obstante, o reconhecimento do direito ao esquecimento parece, sim, gozar de utilidade e conveniência no processo hermenêutico, densificando a aplicação de princípios de maior abstração à luz de uma específica modalidade de violação, de modo a permitir a formulação de parâmetros de ponderação voltados para este particular contexto de colisão normativa. Contribui, assim, para soluções mais técnicas que aquelas que seriam alcançadas caso a aplicação do método da ponderação se reportasse imediatamente aos princípios mais abstratos, como os direitos à identidade e à privacidade, por exemplo. Trata-se de expediente cuja utilidade é há muito conhecida, valendo destacar o emblemático exemplo do chamado princípio da vedação ao comportamento contraditório (nemo potest venire contra factum proprium), que, embora nada mais seja do que uma aplicação específica do princípio da boa-fé objetiva, contribui decisivamente para a solução de casos concretos ao suscitar a verificação de requisitos específicos [6].

Uma vez constatada a utilidade prática do recurso ao direito ao esquecimento, bem como o fato de que a tese adotada pelo STF não impede que sejam alcançadas as mesmas soluções que seriam obtidas pela invocação a tal direito, impõe-se indagar as razões da recalcitrância do Supremo em reconhecer de modo explícito a existência do direito ao esquecimento.

Aqui, os fantasmas do nosso passado ditatorial parecem pairar sobre o Supremo Tribunal Federal, que, excessivamente temeroso do retorno a tempos de absoluto desprezo às liberdades de expressão e de informação, avocou para si o papel de bastião da defesa de tais garantias fundamentais. A maioria dos votos proferidos ao longo das sessões dedicadas ao julgamento do direito ao esquecimento deixam isso muito claro, sendo permeados de extensas passagens de exortação retórica às chamadas liberdades comunicativas, opondo-se a tentativas de apagamento da história e de censura privada com as quais nenhuma pessoa minimamente comprometida com o Estado democrático de Direito — especialmente, os defensores do direito ao esquecimento — jamais concordaria. Registre-se que essa postura se revela algo compreensível quando consideramos que nosso país ainda não foi capaz de superar a cultura autoritária que ainda se manifesta tanto na esfera pública quanto na seara privada. Mas, ao assim proceder, nossa Suprema Corte perdeu a oportunidade de contribuir de modo mais efetivo para os problemas do Brasil contemporâneo, que não se resumem ao déficit de deferência à liberdade de expressão, mas incluem, ainda, um sistemático desrespeito aos direitos individuais da pessoa humana na manipulação de recursos tecnológicos que conferem a cada violação um caráter potencialmente mundial e perpétuo.

A complexidade dos desafios apresentados à jurisdição constitucional demanda soluções igualmente sofisticadas, capazes de conciliar a pluralidade de valores insculpidos na Constituição Federal. Em outras palavras, não é dado ao intérprete a opção de definir aprioristicamente aquele direito fundamental do qual a sociedade supostamente estaria mais carente, privilegiando tal direito em detrimento de outros preceitos fundamentais de igual hierarquia normativa e axiológica. Ao contrário, deve o intérprete, reconhecendo (e abraçando) a essência insuperavelmente unitária e complexa da ordem jurídica, enunciar de modo transparente a colisão de princípios identificada e, a partir daí, formular critérios congruentes com o próprio tecido normativo capazes de apontar a solução mais adequada para o caso concreto [7], como propôs, em seu voto, o ministro Gilmar Mendes. O Supremo Tribunal Federal é o guardião da totalidade da Constituição da República, e não apenas de alguns dos seus artigos.

A tese aprovada pelo plenário, porém, contenta-se com uma referência genérica ao controle do abuso das liberdades de expressão e de informação com base nos "parâmetros constitucionais" — ignorando o fato de que o texto constitucional se limita a enunciar direitos, sem especificar os parâmetros de solução de colisões entre tais direitos, cuja enunciação cabe, precisamente, à doutrina e à jurisprudência —, revelando-se, portanto, incapaz de contribuir para a solução dos casos concretos que certamente continuarão chegando aos tribunais de todo o país.

O prognóstico, no entanto, não parece desanimador. É que, ao ingressarem no Poder Judiciário, esses novos casos (que dificilmente serão rotulados pelos autores das ações como relacionados ao "direito ao esquecimento") serão apreciados pelas instâncias ordinárias à luz de suas peculiaridades — como determina, de resto, a própria decisão do Supremo —, permitindo a proteção de vítimas de recordações opressivas sempre que sua dignidade estiver em jogo.

Em conclusão, bem compreendida a decisão do Supremo Tribunal Federal no RE 1.010.606, deve ela ser vista não como uma "pá de cal" no direito ao esquecimento no Brasil, mas, sim, como um passo na direção do inexorável aperfeiçoamento desse relevante instrumento de tutela da pessoa humana na sociedade de informação, que seguirá operando anonimamente até que o Supremo se esqueça, finalmente, do medo de utilizá-lo.