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Opinião

A precipitada modulação dos efeitos e o ISS na base de cálculo do PIS/Cofins

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Passam-se os anos, algumas coisas mudam e outras, um pouco mais teimosas, seguem no seu ritmo de incertezas. Claro que os contribuintes, depois de um ano no mínimo turbulento, com vários julgamentos proferidos em matéria tributária  alguns favoráveis, outros desvantajosos  esperam de 2022 um ano mais calmo, ao lado da tão quista, aclamada e sonhada segurança jurídica.

Se, por um lado, após o julgamento dos Embargos de Declaração no RE 574.706/PR, agora é possível gritar aos quatro cantos que o ICMS destacado na nota não compõe a base de cálculo das contribuições do PIS e da Cofins, por outro, as consequências da fixação desse entendimento não param por aqui. A verdade nua e crua é que elas estão dando seus primeiros passos. É o começo do segundo tempo, com possibilidade de acréscimos e penalidades.

 Uma das discussões  tese filhote  que já se iniciou nos primeiros episódios e ficará para a próxima temporada é a da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Pós finalização do RE 574.706/PR, com o deferimento da modulação dos efeitos, muitas dúvidas pairam no ar. Nesse caso, a Suprema Corte manterá o mesmo entendimento? Haverá nova modulação?

O tema chegou a ser pautado para julgamento entre os dias 20/08/2021 e 27/08/2021, no RE 592.616, com repercussão geral reconhecida. No entanto, após um pedido de destaque feito pelo ministro Luiz Fux, o processo, que contava com quatro votos favoráveis aos contribuintes e quatro desfavoráveis, foi retirado de pauta e verá seu julgamento ser reiniciado.

Isso significa que o voto do ministro Celso de Mello, que era relator do caso e votava pela exclusão do Imposto Sobre Serviços da base de cálculo das contribuições, poderá ser revisto por seu sucessor, o ministro Nunes Marques. Além disso, ao que tudo indica, o julgamento contará com a participação do novo ministro do STF, André Mendonça. Tudo pode mudar!

Além de o posicionamento da nossa Corte Máxima de Justiça ser imprevisível, muito embora o mais lógico e razoável, em razão da similaridade de fundamentos, seria a aplicação do mesmo entendimento fixado no RE 574.706/PR, sobeja a discussão sobre a possibilidade de uma nova modulação de efeitos, o que tem levado os contribuintes a correrem para as portas do Poder Judiciário, e com motivos.

Nessa jornada de incertezas, algumas decisões resolveram tomar o protagonismo da situação, em especial aquelas proferidas pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Apesar de reconhecerem a impossibilidade da inclusão do imposto municipal na base de cálculo das contribuições  medida adequada e que se espera  tem ganhado força o entendimento de que a modulação dos efeitos deferida pelo STF para o caso do ICMS no RE 574.706/PR se estende para a exclusão do ISS. Assim, seguindo a lógica desse entendimento, os contribuintes podem excluir o ISS da base de cálculo do PIS/Cofins, no entanto, a partir de 15/03/2017. Veja-se, por exemplo, um trecho da ementa do processo n° 5003107-47.2020.4.03.6110, julgado pela 6ª Turma do TRF-3, agora no dia 02/12:                                        

No caso dos autos, a ação foi proposta posteriormente à data limite de

"AGRAVO INTERNO. ISS. RE 574.706. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. (...)

15.03.2017, declarado o direito à compensação, deve ser observado o limite de 15.03.2017, conforme entendimento, atualmente, consolidado do Supremo.

A regra que previu a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS, em razão da similitude de incidência em relação ao ICMS, permite estender, da mesma forma, as alterações nas regras para a compensação dos valores pagos indevidamente, diante da modulação de efeitos estabelecida no julgado proferido na data de 15.3.2017 (RE nº 574.706).

Agravo Desprovido (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApelRemNec  APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5003107-47.2020.4.03.6110, Rel. Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 02/12/2021, Intimação via sistema DATA: 03/12/2021)"

O que não tem sido considerado é que, por força do Código de Processo Civil (artigo 1.036 e seguintes c/c artigo 927, §3°) quem tem competência para definir se, nessa tese em específico, haverá, ou não, modulação dos efeitos, é o próprio Supremo Tribunal Federal, exclusivamente. O raciocínio é simples, a aplicação da modulação dos efeitos deferida no RE n°. 574.706/PR se restringe ao tema ali tratado, sendo que para os demais casos, em que não há determinação específica, deve ser aplicado o lustro prescricional.

O que se criou, e não pode ser admitido, foi uma figura não prevista no ordenamento jurídico, de "modulação de efeitos por arrastamento"  se é que assim pode ser chamada – para outra tese que, apesar de correlata, é independente e produz seus próprios frutos. E, para agravar ainda mais o cenário, usurpando a competência que foi atribuída para a maior instância do Poder Judiciário.

Soa muito estranho, não só em razão da sua anomalia, que as instâncias ordinárias se antecipem ao julgamento do RE n°. 592.616, com repercussão geral, para que "modulem o que não foi modulado", tendo como base fundamentos que foram construídos em outro tema. E para um assunto não julgado em definitivo pela Corte Constitucional.

E para finalizar não se pode desconsiderar, ainda, que a modulação dos efeitos deve servir como um instrumento excepcional, com vistas à preservação da segurança jurídica. O que se tem visto, no entanto, é a utilização demasiada desse mecanismo processual, mesmo sem se debruçar sobre a necessidade de preenchimento de vários requisitos legais, dentre eles, o da competência.

Com um cenário não muito favorável, que venha 2022, desejando a todos, além de saúde, claro, muita legalidade, segurança jurídica e uniformidade!




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 é advogado do escritório Peluso, Stupp e Guaritá Advogados e especialista em Direito e Processo Tributário.

Revista Consultor Jurídico, 25 de dezembro de 2021, 17h14

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