Requisitos e limites para as restrições ao direito à educação

Há um consenso hoje na doutrina e jurisprudência brasileiras no sentido de que os direitos não são absolutos ou ilimitados, podendo ser restritos nas hipóteses expressamente previstas na Constituição Federal (por exemplo, logo depois de garantir o direito de propriedade, a CF condiciona esse direito ao atendimento de sua função social — artigo 5°, inciso XXII e XXIII) ou nas situações em que estiverem presentes mais de um direito fundamental, devendo-se fazer a ponderação de modo a otimizar a aplicação de todos (como honra e liberdade de expressão, ambos previstos no artigo 5° da CF) [1] [2].

Nesse sentido, os direitos devem ser respeitados normalmente em sua integralidade. Porém, em determinadas situações, esses direitos podem ser restritos: mesmo nesses casos, é imprescindível o respeito ao seu núcleo essencial. Contudo, não há previsão expressa do conteúdo do núcleo essencial do direito à educação na legislação brasileira.

Essa enumeração dos direitos educacionais essenciais, inafastáveis, absolutos, encontra-se no Comentário Geral n° 13 ao Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Pidesc) [3], que no item 57 enumera as seguintes obrigações centrais do Estado:

a) Garantir o direito a instituições e programas educacionais em uma base não discriminatória;

b) Garantir que a educação se conforme com os objetivos previstos no artigo 13 (1) do Pidesc [4];

c) Prover educação primária para todos de acordo com o artigo 13 (2) [5];

d) Adotar e implementar uma estratégia nacional de educação que inclua provisões para ensino médio, superior e fundamental;

e) Garantir livre escolha de instituições de ensino, sem interferência do Estado ou de terceiros, sujeito apenas a conformidade com "padrões educacionais mínimos" (artigo 13 (3) e (4)) [6];

O Pidesc permite a restrição dos direitos econômicos, sociais e culturais nos seguintes termos (artigo 4): "(…) No exercício dos direitos assegurados em conformidade com presente pacto pelo Estado, este poderá submeter tais direitos unicamente às limitações estabelecidas em lei, somente na medida compatível com a natureza desses direitos e exclusivamente com o objetivo de favorecer o bem-estar geral em uma sociedade democrática". O objetivo dessa previsão não é dar ao Estado a liberdade de restringir direitos, mas, reconhecendo a sua inevitabilidade em determinadas situações, limitá-la ao cumprimento de determinadas condições, protegendo o indivíduo [7].

Portanto, as seguintes condições devem ser satisfeitas para as restrições aos direitos educacionais:

a) Determinação por lei, uma vez que apenas a lei tem o poder de originariamente determinar condutas — esse é o princípio da legalidade previsto na CF, artigo 5°, II. Essa lei deve ser clara, objetiva, razoável e observar a proporcionalidade entre a restrição do direito e o benefício a ser auferido por essa restrição [8];

b) Compatibilidade com a natureza de cada direito: o núcleo essencial de cada direito deve ser preservado (permite-se a restrição, não a destruição do direito) [9];

c) Apenas com o propósito de promover o bem-estar geral em uma sociedade democrática: deve ser considerado o interesse da sociedade como um todo, de modo a preservar o normal funcionamento da democracia.

Essa restrição ao direito à educação somente pode acontecer em situações excepcionais, definidas como de emergência, ou seja:

"(…) Todas as situações feitas pelo homem ou desastres naturais que destroem, em um curto período de tempo, as condições usuais de vida, cuidado e educação e instalações para crianças e, portanto, atrapalham, negam ou impedem o progresso ou atrasam a realização do direito a educação. Tais situações podem ser causadas por, inter alia, conflitos armados internacionais, incluindo ocupação militar e não internacionais, situações pós-conflito e todos os tipos de desastres naturais" [10].

É indubitável a adequação da pandemia decorrente do coronavírus ao conceito de emergência, uma vez que trata de uma situação imprevisível (ou ao menos previsível de efeitos imprevisíveis) que coloca em grave risco a saúde pública. Tanto é assim que o governo federal promulgou, em 6 de fevereiro de 2020, a Lei n° 13.979, que "dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019". Uma das diversas medidas de enfrentamento à Covid-19 foi exatamente o fechamento das escolas, conjugado ou não com a prestação das aulas online.

Essa negativa de prestação de serviços escolares foi indiscutivelmente o maior retrocesso já vivido na educação brasileira. Nunca antes houve um fechamento tão prolongado e abrangente das escolas. Mesmo no contexto da pandemia, o Brasil se destacou como um dos países do mundo com o fechamento escolar mais prolongado. A questão é verificar se esse fechamento das escolas obedeceu aos requisitos acima delineados para a limitação dos direitos sociais.

A resposta é negativa por duas razões: em primeiro lugar, não foi preservado o núcleo essencial do direito à educação, sendo especialmente descumprido o dever de fornecer educação primária para todos. Em segundo lugar, mesmo que fosse preservado o núcleo essencial, não teriam sido cumpridos os requisitos do artigo 4° do Pidesc, em especial a determinação por lei (quase sempre, as restrições foram determinadas por decreto) e a motivação desses atos, com a demonstração cabal da necessidade, adequação e proporcionalidade da restrição de direitos (os atos restritivos em geral não contém motivação alguma e quando a tem, é claramente insuficiente). Da mesma forma, passado um ano do reconhecimento da situação emergencial, vários estados e municípios não foram capazes de implantar um adequado sistema de educação online, em especial para a população mais carente.

Emergências como a pandemia do Covid-19 podem voltar a acontecer e para isso é necessário o devido planejamento dos vários sistemas educacionais. Isso significa não apenas a utilização adequada da educação à distância, mas principalmente a garantia de acessibilidade a essa modalidade educacional. Em todo caso, seja pela ausência de adoção de medidas imediatas para garantir o direito à educação, seja pela falta de planejamento para emergências futuras, governadores e prefeitos podem ser responsabilizados, na Corte Interamericana de Direitos Humanos e no Judiciário brasileiro, pela restrição indevida do direito à educação [11].