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Requisitos e limites para as restrições ao direito à educação

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Há um consenso hoje na doutrina e jurisprudência brasileiras no sentido de que os direitos não são absolutos ou ilimitados, podendo ser restritos nas hipóteses expressamente previstas na Constituição Federal (por exemplo, logo depois de garantir o direito de propriedade, a CF condiciona esse direito ao atendimento de sua função social  artigo 5°, inciso XXII e XXIII) ou nas situações em que estiverem presentes mais de um direito fundamental, devendo-se fazer a ponderação de modo a otimizar a aplicação de todos (como honra e liberdade de expressão, ambos previstos no artigo 5° da CF) [1] [2].

É preciso, porém, haver um limite às limitações de direitos, sob pena de um direito garantido pela CF ser reduzido a quase nada pela interpretação judicial ou pela legislação. A parte intocável do direito fundamental, que não pode ser restrita nem nos casos mais extremos, é chamada de núcleo essencial do Direito. A existência desse núcleo é também reconhecida internacionalmente na doutrina de direitos humanos, onde é denominado de core content (núcleo central).

Nesse sentido, os direitos devem ser respeitados normalmente em sua integralidade. Porém, em determinadas situações, esses direitos podem ser restritos: mesmo nesses casos, é imprescindível o respeito ao seu núcleo essencial. Contudo, não há previsão expressa do conteúdo do núcleo essencial do direito à educação na legislação brasileira.

Essa enumeração dos direitos educacionais essenciais, inafastáveis, absolutos, encontra-se no Comentário Geral n° 13 ao Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Pidesc) [3], que no item 57 enumera as seguintes obrigações centrais do Estado:

a) Garantir o direito a instituições e programas educacionais em uma base não discriminatória;

b) Garantir que a educação se conforme com os objetivos previstos no artigo 13 (1) do Pidesc [4];

c) Prover educação primária para todos de acordo com o artigo 13 (2) [5];

d) Adotar e implementar uma estratégia nacional de educação que inclua provisões para ensino médio, superior e fundamental;

e) Garantir livre escolha de instituições de ensino, sem interferência do Estado ou de terceiros, sujeito apenas a conformidade com "padrões educacionais mínimos" (artigo 13 (3) e (4)) [6];

O Pidesc permite a restrição dos direitos econômicos, sociais e culturais nos seguintes termos (artigo 4): "(...) No exercício dos direitos assegurados em conformidade com presente pacto pelo Estado, este poderá submeter tais direitos unicamente às limitações estabelecidas em lei, somente na medida compatível com a natureza desses direitos e exclusivamente com o objetivo de favorecer o bem-estar geral em uma sociedade democrática". O objetivo dessa previsão não é dar ao Estado a liberdade de restringir direitos, mas, reconhecendo a sua inevitabilidade em determinadas situações, limitá-la ao cumprimento de determinadas condições, protegendo o indivíduo [7].

Portanto, as seguintes condições devem ser satisfeitas para as restrições aos direitos educacionais:

a) Determinação por lei, uma vez que apenas a lei tem o poder de originariamente determinar condutas  esse é o princípio da legalidade previsto na CF, artigo 5°, II. Essa lei deve ser clara, objetiva, razoável e observar a proporcionalidade entre a restrição do direito e o benefício a ser auferido por essa restrição [8];

b) Compatibilidade com a natureza de cada direito: o núcleo essencial de cada direito deve ser preservado (permite-se a restrição, não a destruição do direito) [9];

c) Apenas com o propósito de promover o bem-estar geral em uma sociedade democrática: deve ser considerado o interesse da sociedade como um todo, de modo a preservar o normal funcionamento da democracia.

Essa restrição ao direito à educação somente pode acontecer em situações excepcionais, definidas como de emergência, ou seja:

"(...) Todas as situações feitas pelo homem ou desastres naturais que destroem, em um curto período de tempo, as condições usuais de vida, cuidado e educação e instalações para crianças e, portanto, atrapalham, negam ou impedem o progresso ou atrasam a realização do direito a educação. Tais situações podem ser causadas por, inter alia, conflitos armados internacionais, incluindo ocupação militar e não internacionais, situações pós-conflito e todos os tipos de desastres naturais" [10].

É indubitável a adequação da pandemia decorrente do coronavírus ao conceito de emergência, uma vez que trata de uma situação imprevisível (ou ao menos previsível de efeitos imprevisíveis) que coloca em grave risco a saúde pública. Tanto é assim que o governo federal promulgou, em 6 de fevereiro de 2020, a Lei n° 13.979, que "dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019". Uma das diversas medidas de enfrentamento à Covid-19 foi exatamente o fechamento das escolas, conjugado ou não com a prestação das aulas online.

Essa negativa de prestação de serviços escolares foi indiscutivelmente o maior retrocesso já vivido na educação brasileira. Nunca antes houve um fechamento tão prolongado e abrangente das escolas. Mesmo no contexto da pandemia, o Brasil se destacou como um dos países do mundo com o fechamento escolar mais prolongado. A questão é verificar se esse fechamento das escolas obedeceu aos requisitos acima delineados para a limitação dos direitos sociais.

A resposta é negativa por duas razões: em primeiro lugar, não foi preservado o núcleo essencial do direito à educação, sendo especialmente descumprido o dever de fornecer educação primária para todos. Em segundo lugar, mesmo que fosse preservado o núcleo essencial, não teriam sido cumpridos os requisitos do artigo 4° do Pidesc, em especial a determinação por lei (quase sempre, as restrições foram determinadas por decreto) e a motivação desses atos, com a demonstração cabal da necessidade, adequação e proporcionalidade da restrição de direitos (os atos restritivos em geral não contém motivação alguma e quando a tem, é claramente insuficiente). Da mesma forma, passado um ano do reconhecimento da situação emergencial, vários estados e municípios não foram capazes de implantar um adequado sistema de educação online, em especial para a população mais carente.

Emergências como a pandemia do Covid-19 podem voltar a acontecer e para isso é necessário o devido planejamento dos vários sistemas educacionais. Isso significa não apenas a utilização adequada da educação à distância, mas principalmente a garantia de acessibilidade a essa modalidade educacional. Em todo caso, seja pela ausência de adoção de medidas imediatas para garantir o direito à educação, seja pela falta de planejamento para emergências futuras, governadores e prefeitos podem ser responsabilizados, na Corte Interamericana de Direitos Humanos e no Judiciário brasileiro, pela restrição indevida do direito à educação [11].

 


[1] Cf. a respeito SCHIER, Paulo Ricardo. Fundamentação da preservação do núcleo essencial na Constituição de 1988. Disponível em http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/bh/paulo_ricardo_schier.pdf. Acessado em 20 de abril de 2021.

[2] Apesar de ser praticamente unânime sua recepção na doutrina brasileira, a teoria da ponderação de direitos de Robert Alexy mostra-se incompatível com o nosso ordenamento jurídico, como bem demonstrou Lênio Luiz Streck em "As recepções teóricas inadequadas em terrae brasilis". Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 10, n. 10, p. 2-37, jul./dez. 2011.

[3] Os "Comentários Gerais" consistem na interpretação de cada um dos dispositivos do Pidesc realizada pela Comissão da ONU para os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. O Comentário Geral n° 13 interpreta o artigo 13 do Pidesc, que trata do direito à educação.

[4] "Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa à educação. Concordam em que a educação deverá visar ao pleno desenvolvimento da personalidade humana e do sentido de sua dignidade e fortalecer o respeito pelos direitos humanos e liberdades fundamentais. Concordam ainda em que a educação deverá capacitar todas as pessoas a participar efetivamente de uma sociedade livre, favorecer a compreensão, a tolerância e a amizade entre todas as nações e entre todos os grupos raciais, étnicos ou religiosos e promover as atividades das Nações Unidas em prol da manutenção da paz."

[5] "(...) A educação primaria deverá ser obrigatória e acessível gratuitamente a todos; (...)". A educação primária corresponde no Brasil ao ensino fundamental.

[6] "3. Os Estados Partes do presente Pacto comprometem-se a respeitar a liberdade dos pais e, quando for o caso, dos tutores legais de escolher para seus filhos escolas distintas daquelas criadas pelas autoridades públicas, sempre que atendam aos padrões mínimos de ensino prescritos ou aprovados pelo Estado, e de fazer com que seus filhos venham a receber educação religiosa ou moral que esteja de acordo com suas próprias convicções.
4.Nenhuma das disposições do presente artigo poderá ser interpretada no sentido de restringir a liberdade de indivíduos e de entidades de criar e dirigir instituições de ensino, desde que respeitados os princípios enunciados no parágrafo 1 do presente artigo e que essas instituições observem os padrões mínimos prescritos pelo Estado."

[7] Isso é reconhecido expressamente com relação ao direito à educação: "O Comitê gostaria de sublinhar que o artigo 4° do Pacto, relativo às limitações legalmente permissíveis, tem por objeto fundamental os direitos individuais em vez de ser permissivo quanto à imposição de limitações por parte dos Estados. Por conseguinte, um Estado Parte que feche uma universidade ou outra instituição de ensino por motivos como a segurança nacional ou a manutenção da ordem pública tem a obrigação de justificar essa grave medida no que respeita a cada um dos elementos identificados no artigo 4°" (Comentário Geral n° 13, item 42).

[8] "48. Nenhuma limitação ao exercício dos direitos econômicos, sociais e culturais deve ser feita, a menos que previsto pela legislação nacional de aplicação geral que seja consistente com o Pacto e esteja em vigor no momento em que a limitação for aplicada.
49. As leis que imponham limitações ao exercício dos direitos econômicos, sociais e culturais não devem ser arbitrárias, irrazoáveis ou discriminatórias.
50. As normas legais que limitam o exercício dos direitos econômicos, sociais e culturais devem ser claras e acessíveis a todos.
51. Salvaguardas adequadas e remédios eficazes devem ser previstos por lei contra a imposição ilegal ou abusiva da aplicação de limitações aos direitos econômicos, sociais e culturais." (Limburg Principles on the Implementation of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights). Tradução do autor. Esses princípios foram o resultado de um encontro de especialistas em Direito Internacional em Maastricht, Holanda, em 1986.

[9] "A restrição ‘compatível com a natureza desses direitos’ exige que uma limitação não seja interpretada ou aplicada de forma a prejudicar a essência do direito em questão" (idem, item 56).

[10] UNESCO. Right to education handbook, p. 152. UNESCO, 2019. Tradução do autor.

[11] "Independentemente de assumirem a forma de limitações ou derrogações, as interferências com os direitos humanos fundamentais devem ser vistas com cautela, senão suspeita, e devem ser estritamente limitadas, tanto material quanto temporalmente, ao que é necessário para lidar com a pandemia COVID-19. Definitivamente, eles não devem ser usados para promover tomadas de poder, reprimir dissidentes ou perseguir minorias.
A fim de evitar que a restrição dos direitos humanos se torne a nova normalidade, os Estados devem se esforçar para adotar uma estratégia de longo prazo para a gestão da pandemia que não dependa da restrição ou suspensão contínua das liberdades fundamentais." (SPADARO, Alessandra. "COVID-19: Testing the Limits of Human Rights." European Journal of Risk Regulation 1–9. 7 Apr. 2020, doi:10.1017/err.2020.27), Tradução livre.




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 é advogado e professor de Direito Educacional.

Revista Consultor Jurídico, 25 de abril de 2021, 6h37

Comentários de leitores

1 comentário

Aplausos para o Dr.Alexandre Magno Fernandes Moreira !!!!!

Rejane G. Amarante (Advogado Autônomo - Criminal)

Artigo necessário.
Não pare.

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