Diálogo competitivo versus procedimento de manifestação de interesse

A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, ou o "Édito de Roussillon" brasileiro, Lei nº 14.133/2021, já foi publicada e está vigente em nosso ordenamento jurídico. Entre as várias novidades que, inquestionavelmente, merecem ser analisadas nos próximos meses, o presente texto tem o intuito de contribuir com algumas distinções entre o diálogo competitivo, a nova modalidade licitatória e o procedimento de manifestação de interesse (PMI).

Aqui, impende destacar que a utilização do diálogo competitivo não pode se dar para qualquer contratação de obras, serviços e compras. Isso porque, da mesma forma que idealizado na Diretiva de 2014/24/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, a Lei nº 14.133/2021 estabelece nos incisos I e II do artigo 32 as possibilidades de utilização do diálogo competitivo. O rito próprio da nova modalidade licitatória está descrito nos parágrafos do artigo 32 e deve ser fielmente analisado, a fim de guardar a lisura do procedimento e evitar o desvio de finalidade.

A título de curiosidade, registra-se que dos 26 vetos opostos pelo presidente da República dois envolvem dispositivos previstos no artigo 32 da Lei nº 14.133/2021. O primeiro deles diz respeito à possibilidade de utilização da nova ferramenta, quando os modos de disputa aberto e fechado não permitirem a apreciação adequada das variações entre propostas (artigo 32, inciso III, do Projeto de Lei nº 4.253/2020). O segundo se refere ao acompanhamento e monitoramento por órgão de controle externo do diálogo competitivo (artigo 32, inciso XII do §1º, do Projeto de Lei nº 4.253/2020). Em que pesem os vetos ainda possam ser revertidos pelo Congresso Nacional [3], é crível asseverar que ambas as disposições já vinham sendo fortemente criticadas pela doutrina pátria [4], razão pela qual é esperada a manutenção dos vetos.

O procedimento de manifestação de interesse (PMI), por sua vez, vem previsto no artigo 81 da Lei nº 14.133/2021 e, em suma, poder-se-ia compreender como um procedimento aberto que tem início com a publicação do edital de chamamento ao público, com o intuito de requerer "a propositura e a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância pública, na forma de regulamento" [5]. Ressalta-se que, com a previsão do PMI na nova lei, fica afastada sua vedação, que era estabelecida, na prática, pelo entendimento do artigo 9º, incisos I e II, da Lei nº 8.666/1993.

Quanto às distinções, fundamentalmente, pontua-se que o procedimento de manifestação de interesse se diferencia do diálogo competitivo por se tratar de um procedimento auxiliar à licitação (artigo 78, inciso III, da Lei nº 14.133/2021 [6]).

Nesse contexto, o procedimento de manifestação de interesse é visto como instrumento capaz de auxiliar o poder público, em etapa anterior ao procedimento licitatório, "destinado a divulgar o interesse da Administração em colher informações adicionais para a consolidação de ideias em torno do projeto que se deseja implantar" [7]. Em momento posterior à colheita de tais informações e a seleção do vencedor do procedimento, a Administração Pública fica livre para escolher se realizará o certame, não havendo qualquer garantia ou obrigatoriedade de sua realização, tratando-se, pois, de uma verdadeira sondagem do ente público ao setor privado.

Desse modo, diferentemente do que já se infere no início do diálogo competitivo, não há uma convicção de que a cooperação entre os setores resultará em um futuro contrato, o que, por vezes, desestimula a participação dos competidores privados [8]. Até porque estes somente serão ressarcidos dos seus dispêndios com os estudos, investigações, levantamentos e projetos pelo vencedor da licitação, a qual, ressalta-se, sequer é possível assegurar que acontecerá.

Apesar das sintéticas distinções assinaladas, entende-se que os dois instrumentos previstos na nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos configuram diálogos público-privados formais, expressão designada a descrever "as comunicações realizadas entre agentes públicos e agentes econômicos cujas informações encontram-se devidamente registradas em processo administrativo — num cenário de potencial visibilidade" [9]. Nesse cenário, celebra-se tal alteração comportamental do legislador pátrio, pois se compreende que advém da constatação de que os diálogos são inevitáveis e indispensáveis à administração pública.

De todo modo, ressalta-se ainda que a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos estabelece o acréscimo do artigo 337-O, no Título XI da Parte Especial do Código Penal, para que conste pena de reclusão de seis meses a três anos, para aqueles que frustrem o caráter competitivo ou a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública em procedimento de manifestação de interesse ou em diálogo competitivo [10]. Em conclusão, embora se examine nos dois institutos o reconhecimento de uma assimetria cognitiva por parte da Administração Pública [11], verifica-se que funcionam e trazem consequências distintas, devendo cada qual ter seu tratamento.