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Opinião

Ainda sobre a figura do 'homem médio': por que é preciso abandoná-la?

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Em outro texto publicado nesta revista eletrônica [1], busquei demonstrar o porquê de o paradigma do "homem médio", como defendiam Eberhard Schmidt e Edmund Mezger [2] [3], representar a adoção de um Direito Penal a serviço do poder punitivo.

Dito mais claramente, no exame da culpabilidade, em especial da exigibilidade de conduta conforme o Direito, o Estado, personificado na figura do juiz, ao invés de mergulhar no contexto em que a pessoa acusada da prática de crime está inserida, no seu mundo da vida [4], para, então, a partir do exercício da empatia, verificar a concreta possibilidade de afastar o juízo de reprovação, limitando, assim, o desenfreado poder punitivo do Estado, acaba por colocar aquele sujeito no seu contexto, cuja realidade experimentada, frise-se, é permeada por privilégios e, pois, na maioria das vezes, bem distante daquela na qual se insere o acusado.

Pois bem. A fim de colocar mais luzes nessa questão, vale conferir recente notícia sobre uma decisão da 1ª Vara Criminal do Foro de Barretos (SP) [5], que mandou prender uma mãe de uma criança de quatro anos, por ter violado prisão domiciliar ante a necessidade de trabalhar para comprar leite para o filho: "Com a pandemia, eu estava passando bastante necessidade e surgiu a oportunidade de emprego num frigorífico. Eu decidi arriscar porque se não, não tinha como comprar o leite do meu filho" [6].

Não se pode deixar de notar, ainda nesse contexto, que restou registrado na citada decisão que "suscita dúvidas sobre a efetiva necessidade daquela aos cuidados do infante (filho de quatro anos)", sinalizando, ainda, que "a escassez de recursos" não justifica "o descumprimento voluntário das condições da prisão domiciliar(...)" [7].

Em que pese não se tratar de decisão de mérito, na fase de conhecimento, sobre a afirmação do juízo de culpabilidade, serve muito bem para ilustrar como funciona a engrenagem do poder punitivo do Estado que, no processo de criminalização secundária, incrementa a seletividade penal [8].

Com efeito, como sublinha Alessandro Baratta, pesquisas têm revelado as diferenças das decisões judiciais, sob perspectivas emotiva e valorativa, em face de sujeitos pertencentes a diferentes classes sociais e, eu acrescentaria, ainda, de diferentes raça e gênero, de modo que, em geral, "existe uma tendência por parte dos juízes de esperar um comportamento conforme à lei dos indivíduos pertencentes aos estratos médios e superiores" [9], eu também acrescentaria: daqueles homens, brancos, heterossexuais, cis.

Ora, é urgente a aplicação de um Direito Penal que, dotado de racionalidade, contenha o poder punitivo e, não por outra razão, é urgente a afirmação da culpabilidade como categoria dogmática que, de igual modo, sirva de limite ao poder. Sim, o princípio da ultima ratio não deve servir, apenas, para orientar as práticas legislativas no âmbito penal.

É nesse sentido, pois, que se defende o abandono da figura do "homem médio", em especial nas sociedades plurais, de modernidade periférica e marcadas por flagrantes desigualdades, como é o Brasil.

Ao se examinar a culpabilidade de determinada pessoa, torna-se imprescindível que, ex ante, a considere como pessoa deliberativa, isto é, como "alguém que pode exercer uma crítica de seu próprio comportamento em face dos demais e também refletir se o comportamento dos demais é adequado quando posto em confronto com a norma" [10]. Ora, a culpabilidade é, assim como o injusto, elemento da conduta!

Dessa maneira, o poder atuar de outro modo só pode ser analisado desde a perspectiva do contexto em que o sujeito se insere, na sua contingência e de acordo com os seus conhecimentos. A liberdade para atuar conforme o Direito só pode ser percebida sob a concepção daquela pessoa, em face da qual se pretende responsabilizar penalmente.

Retomando o caso acima, ao se afirmar que a "a escassez de recursos" não justifica "o descumprimento voluntário das condições da prisão domiciliar (...)", o que se constata, a não mais poder, é a adoção de um Direito Penal a serviço do poder punitivo, na medida em que desconsidera, por completo, as circunstâncias que levaram aquela pessoa a descumprir tal decisão judicial.

 

Referências bibliográficas
https://www.conjur.com.br/2020-jul-31/marina-cerqueira-quem-serve-paradigma-homem-medio.

https://ponte.org/juiza-manda-prender-mae-que-descumpriu-prisao-domiciliar-para-trabalhar/.

BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à sociologia do direito penal; tradução Juarez Cirino dos Santos. - 3ª edição, Rio de Janeiro, Editora Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002.

FERNÁNDEZ, Gonzalo D. Culpabilidad y Teoría del Delito. V. 1. Buenos Aires: Editorial B de F, 1995.

MEZGER, Edmund. Derecho Penal: Tomo I. Buenos Aires: Valetta Ediciones, 2004. Trad. Da 6. Ed. Alemã de 1955.

TAVARES, Juarez. Fundamentos de teoria do delito. 1ª ed. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018.

 


[1] https://www.conjur.com.br/2020-jul-31/marina-cerqueira-quem-serve-paradigma-homem-medio.

[2] FERNÁNDEZ, Gonzalo D. Culpabilidad y Teoría del Delito. V. 1. Buenos Aires: Editorial B de F, 1995, p. 262.

[3] MEZGER, Edmund. Derecho Penal: Tomo I. Buenos Aires: Valetta Ediciones, 2004. Trad. da 6. Ed. Alemã de 1955, p.129.

[4] TAVARES, Juarez. Fundamentos de Teoria do Delito. 1ª ed. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018, p.446.

[5] https://ponte.org/juiza-manda-prender-mae-que-descumpriu-prisao-domiciliar-para-trabalhar/

[6] Ibidem.

[7] Ibidem.

[8] BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à sociologia do direito penal; tradução Juarez Cirino dos Santos. - 3ª edição, Rio de Janeiro, Editora Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2002, p.176.

[9] Ibidem, p. 178.

[10] TAVARES, Juarez. Op. Cit, p. 447.




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 é professora de Direito Penal do Centro Universitário Jorge Amado e de diversos cursos de pós-graduação em Ciências Criminais, ex-presidenta do Instituto Baiano de Direito Processual Penal (IBADPP), atual integrante do conselho de representação nacional e servidora do MP/BA, com atuação na assessoria especial criminal da PGJ, doutoranda em Ciências Jurídicas pela Universidade Autónoma de Lisboa (UAL) e mestra em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia (UFBA), possui cursos de extensão na área do Direito Penal pela Universidade de Göttingen (Alemanha) e pela Universidade Tor Vergata (Roma- Itália)

Revista Consultor Jurídico, 12 de abril de 2021, 16h38

Comentários de leitores

3 comentários

A média de quem?

Andre Esteves de Andrade (Outros)

Excelente o texto. Com efeito, em uma sociedade reconhecidamente desigual, havendo um abismo entre quem julga e quem é julgado, a média dos primeiros com certeza não corresponde aos do segundo.

O recuo do estado na punição dos desviantes da lei - i

O ESCUDEIRO JURÍDICO (Cartorário)

Em outro texto publicado nesta revista eletrônica [1], busquei demonstrar o porquê de o paradigma do "homem médio", como defendiam Eberhard Schmidt e Edmund Mezger [2] [3], representar a adoção de um Direito Penal a serviço do poder punitivo.
Dito mais claramente, no exame da culpabilidade, em especial da exigibilidade de conduta conforme o Direito, o Estado, personificado na figura do juiz, ao invés de mergulhar no contexto em que a pessoa acusada da prática de crime está inserida, no seu mundo da vida [4], para, então, a partir do exercício da empatia, verificar a concreta possibilidade de afastar o juízo de reprovação, limitando, assim, o desenfreado poder punitivo do Estado, acaba por colocar aquele sujeito no seu contexto, cuja realidade experimentada, frise-se, é permeada por privilégios e, pois, na maioria das vezes, bem distante daquela na qual se insere o acusado.
Pois bem. A fim de colocar mais luzes nessa questão, vale conferir recente notícia sobre uma decisão da 1ª Vara Criminal do Foro de Barretos (SP) [5], que mandou prender uma mãe de uma criança de quatro anos, por ter violado prisão domiciliar ante a necessidade de trabalhar para comprar leite para o filho: "Com a pandemia, eu estava passando bastante necessidade e surgiu a oportunidade de emprego num frigorífico. Eu decidi arriscar porque se não, não tinha como comprar o leite do meu filho" [6].

O acórdão objeto de crítica contém o seguinte em sua ementa:

2. Situações de pobreza, exclusão social ou desemprego não podem ser escusa para a prática de atividade criminosa, de forma que a insuficiência de recursos, por si só, não caracteriza o estado de necessidade ou a inexigibilidade de conduta diversa, sob pena de
violação aos princípios que regulam a vida em sociedade".

O recuo do estado na punição dos desviantes da lei - ii

O ESCUDEIRO JURÍDICO (Cartorário)

Com a Constituição de 1988 foram enaltecidos os direitos em detrimento das obrigações.
Os "rebeldes primitivos", expressão emprestada do historiador marxista Erick Hobsbawm e adaptada ao contexto brasileiro, sufragados por intelectuais que abraçaram o pensamento do italiano "Luigi Ferrajoli, expresso na obra "Direito e Razão", passaram a atuar em "terrae brasilis" em agressão à ordem estabelecida, ofendendo os membros da comunidade.
Aqueles despossuídos de prata, ouro, títulos e educação especial, agredidos pelos rebeldes, passaram a preconizar a aplicação draconiana das normas penais, com sustentação no pensamento do germânico Gunther Jabobs, resumido no livro "Direito Penal do Inimigo". Acrescente-se, ainda, a aplicação das Teorias Econômicas Neoliberais no Brasil, sem qualquer meditação crítica, formando uma massa instável e violenta de perdedores, fato previsto pelo economista norte-americano, Edward Luttwak, no livro denominado "Turbocapitalismo".
Diante desse "inferno social" o Estado punitivo se enfraqueceu.
O fato é que a condenada, permanecendo em sua residência, cuidando de seu filho, sem possibilidade de alimentá-lo, constitui verdadeiro violação do princípio da pessoalidade da pena criminal, porque atinge, secundariamente, o próprio ser indefeso.
Mas, a apenada é que, voluntariamente, buscou o mundo do crime. E, ainda, deve ser sentido o artigo da Constituição que diz da igualdade de todos perante a lei.
Tratar igualmente todos os segregados que estejam em diferentes regimes prisionais, seria repudiar um "discriminen" manifestamente legal.
Com todo o respeito, utilizar o argumento de "empatia", é demonstrar uma das facetas de nosso povo, a excessiva emotividade, que "empana" o nosso "agir social" ( Jurgem Habermas), e também jurídico.

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