A Constituição é meu lugar de paz: carta a uma jovem garantista

Minha cara jovem garantista,

Fernando Pessoa (por Álvaro de Campos) eternizou, em forma de poema: "Todas as cartas de amor são ridículas. Não seriam cartas de amor se não fossem ridículas".

No campo do Direito, esses saudosistas são os que ainda acreditam, por exemplo, em coisas como leis e Constituição. Beócios, néscios que idolatram algo chamado "conhecimento". Pasme você, minha jovem! Preferem ir às fontes a recorrer às simplificações dos materiais esquematizados, empacotados, deglutidos. Quanta bobagem e perda de tempo, não é mesmo? Afinal, o Google está aí. O Whatsapp e o Twitter também! Os saudosistas e ridículos são muitas vezes atacados por cultivarem uma certa aversão a "mudanças", a "novidades", à "eficiência" e "otimização". Por não compreenderem, de forma alguma, que o Direito precisa "acompanhar os novos tempos". Há quem diga, inclusive, que os nostálgicos são apegados a essa história de História, de Filosofia, de teorias clássicas. Veja você!

A sua consulta, minha cara estudante, veio-me por e-mail, mas eu prefiro reponder nessa carta. Não que faça muita diferença o conteúdo. Mas, como boa saudosista, sou apegada às formas e a alguns rituais. Como você ainda verá em seus aprofundamentos no Processo Penal, a forma, muitas vezes, salva-nos!

Bem, minha jovem, você me pergunta, no emaranhado de suas dúvidas e aflições, o que fazer de sua vida profissional a partir do próximo ano, quando aos 21 irá graduar-se em Direito. Diz-me, também, que conheceu a teoria do garantismo penal por meio da leitura de alguns textos de Luigi Ferrajoli e que decidiu se aprofundar no estudo. Por fim, sinaliza que gostaria de seguir a carreira acadêmica (fazer mestrado, doutorado, ser professora, pesquisadora), mas também prestar concurso para o Ministério Público, porque se encantou com o perfil a ele desenhado pelo constituinte de 1988 ("Defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis" — artigo 127, CR).

Tentarei responder a você da forma mais afetuosa possível, mostrando um caminho que eu mesma trilhei nesses 50 anos de vida e quase 30 de profissão. Um caminho de erros, de acertos, de frustrações, de conquistas, de surpresas. Mas, sobretudo, de sonhos.

Você me pergunta: como ser garantista e promotora de Justiça ao mesmo tempo? Para responder a essa pergunta, precisamos ir ao fundamento das coisas: ao fundamento dos fundamentos, coisa que aprendi com um grande mestre, chamado Jacinto Coutinho. Você, em breve futuro, ouvirá muito dele e sobre ele…Aliás, aconselho que leia tudo o que ele escreve, apesar de você preferir estudar Direito Penal a Processual Penal. Um dia você irá me agradecer por isso.

O que você ainda não sabe (mas, aos poucos irá descobrir, por si própria) é que "ser garantista" é condição de possibilidade para ser uma boa promotora de Justiça! Explico-me. Garantista é aquele sujeito ridículo que acredita ser possível alcançar um sistema de justiça criminal mais justo, a partir do cumprimento das regras do jogo. Ele acredita que o Direito e o Processo Penal somente farão algum sentido se evitarem a violência: seja privada, seja pública; seja a que deriva dos crimes, seja a advinda das reações (não raro, arbitrarias) a esses crimes. Dito de outro modo: o garantista trabalha, sempre, em prol da limitação do poder e da tutela intransigente dos direitos fundamentais. Ou seja, garantista nada mais é do que alguém que respeita a Constituição! A essas alturas, você deve estar se perguntando: "Ué! Mas e esse papo de defesa da impunidade? De que Ferrajoli pactua com toda a sorte de abrandamentos punitivos? De que um promotor de Justiça não pode ser garantista?". 

Bem, permita-me, agora, aprofundar um pouquinho a nossa conversa. Lembre o que seus (bons) professores falaram sobre as origens autoritárias de nosso sistema de Justiça Criminal: desde as ordenações do reino, até os nossos Códigos de 1940 (Penal) e 1941 (Processo Penal), para ficarmos somente com o recorte legislativo.

Durante 200 anos convivemos, aqui, com a legislação portuguesa, que nos impôs um modelo inquisitório de Processo Penal, acompanhado de um Direito Penal de autor, que servia, principalmente, para assegurar o temor ao poder central (da Coroa), por meio de punições exemplares (Tiradentes que o diga).

Somente em 1830, oito anos depois de declarada a "independência", tivemos o nosso primeiro diploma legislativo em matéria penal: o Código Criminal do Império, que teve como clientela, os escravizados. Sim, o objetivo era assegurar o poder econômico dos senhores de escravos, apesar da Constituição de 1824 ser de índole liberal (porém, silenciava completamente em relação à escravidão). Basta atentar para a tipificação do chamado crime de "insurreição" ("Artigo 113 — Julgar-se-ha commettido este crime, retinindo-se vinte ou mais escravos para haverem a liberdade por meio da força"). Dois anos depois, veio o Código de Processo Criminal do Império (1832) que manteve a estrutura inquisitória em toda a sua integridade.

Aliás, a você que pretende se dedicar à obra de Luigi Ferrajoli pelas próximas décadas de sua vida, perceba o seguinte: a todo modelo de Direito Penal de autor (substancialista) corresponde um outro de Processo Penal inquisitório (decisionista). Daí porque o Código Criminal de 1830 e o de Processo Criminal de 1832 são as duas faces da mesma moeda.

Em 1890, um ano após a proclamação da República e dois anos depois da abolição formal da escravidão no Brasil, ganhamos o nosso primeiro Código Penal republicano. Conservou-se idêntica a concepção autoritária, alterando, somente o alvo: agora, os ex-escravizados. Veja, por exemplo, o que dispõe o seu artigo 402: "Fazer nas ruas e praças publicas exercícios de agilidade e destreza corporal conhecidos pela denominação capoeiragem". Ora, pois, quem, no final do século 19, jogava capoeira nas ruas? Em matéria processual penal, manteve-se o código anterior, com algumas alterações subsequentes.

Chegamos, então, à dupla CP de 1940 e CPP de 1941. Lembre, minha cara, ambos os diplomas saíram das mãos (e cabeça) de Francisco Campos, que nunca escondeu suas preferências pelo nazi-fascismo. Concebidos e publicados em pleno Estado Novo de Vargas, nossos códigos traduzem, no aspecto penal, a proteção da propriedade privada, com especial atenção aos crimes patrimoniais, e, no aspecto processual, a reafirmação do modelo inquisitório de processo, com o juiz ocupando a centralidade, em posição de grande protagonismo.

À primeira vista, não provoca estranheza alguma dois diplomas autoritários publicados em uma época autoritária. Até aí, conseguimos compreender. Ma, o que causa espécie é o fato de estarem em vigor até hoje! Atravessaram três Constituições (ou seja, minha cara jovem, no Brasil, é mais fácil mudar uma Constituição do que um Código Penal e de Processo Penal!) e seguem por aí, desafiando a Carta Democrática de 1988 e fazendo troça dos modelos de Direito Penal mínimo e Processo Penal acusatório por ela formatados.

Diante desse breve panorama que tentei desenhar a você, pergunto: como esperar muito de nossas instituições? Num tal sistema de Justiça Criminal autoritário (racista, sobretudo), é natural que as engrenagens que o fazem funcionar sejam conservadoras. Com o Ministério Público não haveria de ser diferente.

E aqui, chegamos no ponto crucial da sua angústia, minha cara sonhadora. Não quero frustrar as suas expectativas, mas me sinto no dever de tentar tonar o seu percurso menos doloroso. Ou, pelo menos, um pouco protegido contra eventuais sustos. O Ministério Público, pelo menos na área criminal, não se encontrou. Não entendeu o papel que lhe foi constitucionalmente reservado. Segue com a veia acusadora saltada no pescoço, intitulando-se o defensor da "sociedade vitimada pelo crime", agente de combate "à criminalidade", com ares policialescos que são, inclusive, confirmados por seus próprios membros, ao se lançarem em megaoperações midiáticas, ao lado dos agentes policiais, não raro trajando camisetas com emblemas e escudos de grupos especais de combate ao crime.

Não a propósito, você lembra das chamadas "dez medidas contra a corrupção" [1]? Pois é! Nasceram no seio do Ministério Público Federal e propunham, sem qualquer pudor, a violação clara de garantias constitucionais (aumento de penas, enrijecimento do uso da prisão preventiva, relativização das nulidades, disciplina mais rigorosa para a prescrição etc). Tudo isso sob o discurso da "celeridade e eficiência no combate ao crime". E, aqui, pedirei um pouquinho mais de sua paciência, minha querida jovem, para explicar a você o quanto é falsa a acusação de que o garantismo defende a impunidade, ou coisas desse jaez.

Afinal, qual o objetivo do Processo Penal? Empreender, impiedosamente, uma luta contra o crime, ou ser instrumento de garantias e possibilitar um julgamento justo (fair play)? Ferrajoli, o autor que você elegeu, enfrenta a questão e afirma que é um "lugar comum" acreditar que exista uma antinomia entre eficiência e garantismo. Obviamente, o maestro parte de um conceito de eficiência bastante distinto daquele defendido pelos punitivistas de plantão. Para o garantismo, um processo penal eficiente é aquele em que o imputado é submetido ao jogo limpo e no qual, por meio do respeito às regras desse jogo, chega-se a uma condenação do réu culpado, ou absolvição do réu inocente.

Ferrajoli afirma que há um equívoco primário ao concluir que o "excesso de garantias" é um óbice à "eficiência do poder punitivo". Todo o contrário! As causas da ineficiência são bem outras e residem, sobretudo, na hiperinflação legislativa, ausência de reserva de código e na crise mesma do princípio da legalidade [2]; coisas que você irá estudar muito em breve, por ocasião do seu mestrado, quando deparar com o Diritto e Ragione e começar a descortinar o mundo da racionalidade ferrajoliana. Permita-me, a este passo, um conselho: estude! Estude muito! Ferrajoli é um autor denso. Um filósofo do Direito. Jamais se deixe levar por promessas de simplificações sedutoras. Isso não existe! Não se pode simplificar o que é, por natureza, complexo. E o Direito e o garantismo são assim. Se você um dia quiser se respeitar e se fazer respeitar, estude com seriedade. Aliás, aconselho também que você aprenda italiano. Daqui a 30 anos, estou certa de que você irá me agradecer…

Voltemos, então, à resposta que eu quero adiantar a você. Desde Beccaria (para ficar nos clássicos contratualistas-iluministas) aprendemos que o Processo Penal é instrumento de controle de poder. Caso contrário, melhor seria voltar ao estado de natureza, pois não? Subverter o Processo Penal para transformá-lo em mecanismo de combate ao crime, usando a retórica de que as garantias "atrapalham" a Justiça (leia-se, condenações) é regressar à época pré-moderna, com toda a carga inquisitória que ela nos fez pesar sobre os ombros…

Infelizmente, é essa a mentalidade. E o Ministério Público, minha cara, está nela chafurdado. Qualquer movimento de fuga desse redemoinho, para alcançar a tábua de salvação, que é a CR/88, chega a soar como subversivo. Porém, é exatamente nesse movimento de resistência, de negação da cultura inquisitória, de compreensão do processo penal como instrumento democrático de garantias, de rompimento com a lógica da efetividade pela condenação, de assunção do princípio da presunção de inocência e entendimento de que um processo penal eficaz é aquele que oferece ao imputado o jogo limpo (seja para condenar, seja para absolver), que você encontrará o seu lugar.

Adianto, porém, que não será um lugar de conforto, mas será um lugar de paz, de muita paz. Fazer um Ministério Público garantista é uma escolha política. Como é uma escolha política optar pela civilização e não pela barbárie. Optar pela justiça e não pela injustiça. Abandonar a ideia de que fins justificam meios. Optar, enfim, pela razão, e não pelo poder. E, como toda escolha, implica bônus e ônus.

Como ônus, advirto: talvez, às vezes, você sinta o peso da solidão. Talvez até chegue a refletir se, realmente, você está do lado certo, já que (quase) todos a seu redor farão diferente e, ainda, criticarão as suas decisões. Haverá dias em que você ficará, sim, revoltada com tudo isso! Você até tentará convencer alguns, explicando a gama de coisas que você ainda vai estudar. Mas, logo desistirá. Verá que é inútil. Você viverá uma espécie de ostracismo. Fará o seu trabalho de forma absolutamente solitária. No Ministério Público talvez não convidem você, sequer, para dar aulas de "boas maneiras", apesar de toda a qualificação acadêmica que, decerto, você obterá. E, ainda, dirão que você é uma péssima influência aos seus mais jovens colegas.

Mas, agora, para me despedir, deixe-me dizer uma coisa: nada, rigorosamente nada disso, será o bastante para você, por um segundo sequer, claudicar em sua escolha. A cada processo conduzido da forma correta, com respeito às regras do jogo, você vai suspirar aliviada (independentemente do resultado, se uma condenação, ou uma absolvição) e sempre mais convencida da preciosidade que é o garantismo, e será grata a tudo o que, por conta dele, você leu, refletiu, estudou, discordou e experimentou.

O bônus, minha cara, é, portanto, de um valor incalculável: ele diz com os seus sonhos. Seguir o seu coração e — da forma mais aguerrida que puder, no dia a dia de sua lida, diante de tantas injustiças que você verá — defender a democracia e a Constituição será a sua paz. E tanto essa (a paz), como aqueles (os sonhos) não têm preço…

Agora, é minha vez de agradecer. Muito obrigada por ter sonhado! Graças ao seu sonho eu cheguei até aqui…