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Opinião

Breves considerações sobre a common law no Direito brasileiro

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Historicamente, diante de vários grupos e vivências sociais, a ministração e estabelecimento de normas jurídicas ao redor do mundo resultantes das diferenças nas experiências, ideias e sentimentos de cada sociedade deriva da convivência de diversas formas de se ver e efetivar o Direito, respeitando-se as peculiaridades de cada grupo humano.

Da mesma forma, as coisas que são justas não por força da natureza, mas por decisão exclusivamente humana, não são as mesmas em todos os lugares, haja vista que as próprias constituições não são as mesmas.

Consequentemente, a constante troca de experiências a partir dos séculos finais da Idade Média, especialmente na Europa, fez com que as influências do Direito Romano e do cristianismo contribuíssem fortemente para o surgimento de dois importantíssimos sistemas jurídicos, os quais acabaram por se espalhar pelo então colonizado continente americano.

Ao analisar o mundo ocidental, é clara a divergência dos sistemas denominados pela doutrina de romano-germânico ou civil law, amplamente utilizado nos países europeus de língua latina, bem como naqueles de cultura germânica e disseminado, em especial, na parte da América colonizada pelas nações ibéricas, e o anglo-saxônico (common law), originado na Inglaterra e levado aos locais por ela ocupados, notadamente aos Estados Unidos.

Entretanto, não faz sentido afirmar que essa diferenciação acarreta a presença de dois sistemas contrários um ao outro e/ou totalmente opoentes, ou que na aplicação de um acarreta a aceitação específica que suprime a execução de regulamentos jurídicos característicos do outro.

É o que explica o saudoso jurista Miguel Reale (2000, p. 146), pois os sistemas:

"São expressões culturais diversas que, nos últimos anos, têm sido objeto de influências recíprocas, pois enquanto as normas legais ganham cada vez mais importância no regime do common law, por sua vez, os precedentes judiciais desempenham papel sempre mais relevante no Direito de tradição romanística".

Trazendo para o Direito brasileiro, principalmente com a nova edição do Código de Processo Civil, vê-se um nítido exemplo do common law, qual seja, um sistema jurídico bem diferente do aplicado no país e que, consequentemente, acaba granjeando dubiedades, questionamentos e inquietações.

Por outro lado, em razão dos debates despertados, traz explicações pertinentes que auxiliam, e muito, não só sobre explicações que tais alterações trouxeram para a lei supracitada, mas também as possíveis decorrências da sua aplicabilidade no direito pátrio.

Mudando um pouco para a literatura inglesa, há um grupo importantíssimo de signos desenvolvido por George Orwell ao longo da sua obra "Revolução dos Bichos", grupo este que engloba animais contumazes no texto e objetos ou instrumentos revestidos de um valor simbólico importantíssimo para a manutenção da paz dentro da fazenda (mesmo que esta palavra paz seja contrária à idealizada no início do livro).

Diante da leitura da obra, pode-se visualizar um paralelo à medida que as relações de poder se corrompem na mesma proporção que as conquistas políticas e econômicas vão se consolidando, restando ao Direito consolidar o equilíbrio dessas relações dentro de cada sociedade, podendo ser tanto o sistema jurídico common law, como o civil law.

A diferenciação entre os dois institutos começa, precisamente, com a própria percepção dos intuitos do direito, ou seja, a "medula" da ciência jurídica para que ocorra o êxito dos propósitos a serem alcançados.

René David (2002, p. 25) explica, brilhantemente, as principais características do sistema anglo-saxônico:

"A regra de direito da common law, menos abstrata que a regra de direito da família romano-germânica, é uma regra que visa dar solução a um processo, e não formular uma regra geral de conduta para o futuro. As regras respeitantes à administração da justiça, ao processo, à prova, e as relativas à execução das decisões de justiça têm aos olhos dos common lawyers um interesse semelhante, e mesmo superior, às regras respeitantes ao fundo do direito, sendo sua preocupação imediata a de restabelecer a ordem perturbada, e não a de lançar as bases da sociedade".

Conforme explicação acima, é de fácil compreensão perceber que se trata de um sistema casuístico, o qual tem a clara intenção de recuperar o equilíbrio social desestabilizado. Nesse sentido, o common law dá menor importância à lei escrita, não tornando, assim,  a lei como fonte precípua do direito.

O caso concreto é de extrema importância, como muito bem evidenciou Osvaldo Agripino de Castro Junior (2004, p. 166) sobre o regime citado acima, o qual "(...) tem como característica principal o precedente judicial como fonte do direito, isto é, a ratio decidendi de uma decisão adotada por um juiz, com base em um caso análogo ao que é submetido à sua apreciação (...)".

Há grande força no precedentes judiciais e nos acórdãos, pois, por meio destes, há  uma assimilação mais acertada em relação à demanda ajuizada. Em outras palavras, há maior ênfase nas experiências concretas e não em considerações por suposições, conforme Osvaldo Agripino de Castro Junior (2004, p. 177) esclarece:

"Toda a atividade dos juristas anglo-saxônicos, inclusive na elaboração teórica, foi orientada muito mais na direção da resolução dos casos concretos, do que na formulação de princípios abstratos, o que pode caracterizar o uso do método indutivo, pois é feita a partir do confronto entre o caso em exame e outro mais ou menos similar, para o qual já existe solução experimentada, com objetivo de descobrir aquela que é a melhor para o caso".

Pelo todo exposto, fica claro que a aplicação prática do Direito no Brasil vem ocorrendo através de uma combinação do sistema tradicionalmente adotado com alguns institutos estrangeiros, não podendo, portanto, falar em uma forma etérea da common law ou da civil law, uma vez que por meio de trocas de experiências importantes entre países, cada um com seus usos e costumes entranhados, acaba por tornar vária a execução prática de um mesmo regime.

 

Referências bibliográficas

BORGES, M. R., VANDRESEN, T. Common law e o novo código de processo civil: teoria dos precedentes vinculantes e outras influências. Anais do Congresso Catarinense de Direito Processual Civil. Santa Catarina, 2015.

CASTRO JÚNIOR, Osvaldo Agripino de. Introdução do Direito e desenvolvimento: estudo comparado para a reforma do sistema judicial. Brasília: OAB Editora, 2004.

DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. Tradutor: Hermínio A. Carvalho. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

ORWELL, George (1996). A Revolução dos Bichos. Trad. Heitor Ferreira, 47ª ed. São Paulo: Globo.

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 25.ed. São Paulo: Saraiva, 2000.




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 é advogada no escritório Silveira & Boaventura e professora do Curso de Direito do Centro Universitário Fundação de Ensino Octávio Bastos, ambos em São João da Boa Vista/SP.

Revista Consultor Jurídico, 16 de outubro de 2020, 13h33

Comentários de leitores

1 comentário

Texto muito interessante!

joaovitormatiola (Serventuário)

Texto muito esclarecedor e interessante. Eu só não entendo direito porque os estudiosos começaram a falar em "germânico" e anglo-saxônico quando os anglos e os saxões eram tribos germânicas (e ainda existe uma Saxônia). Daí a sátira do An Edict by the King of Prussia de 1773, dizendo que se os Estados Unidos pertenciam à Inglaterra, a Inglaterra pertencia à Prússia. Mas isso é picuinha minha hehehe.

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