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Opinião

A (im)penhorabilidade do bem de família do fiador em locação comercial

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Após o julgamento do RE 605.709/SP pela 1ª Turma do STF, e mesmo estando o referido acórdão pendente de embargos de divergência, recentes decisões monocráticas têm assentado que é impenhorável o bem de família do fiador em locação comercial (RE 1278427/SP, rel. ministra Carmen Lúcia; RE 1.271.234, rel. ministro Ricardo Lewandowski; RE 1.268.112, rel. ministro Gilmar Mendes).

Com efeito, o imóvel residencial de entidade familiar é, diante da dignidade da pessoa humana e do direito à moradia, alvo de proteção, tornando-o em regra impenhorável, admitindo-se exceções previstas e regulamentadas pela Lei 8.009/90. Uma das exceções é a penhorabilidade "por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação".

Explica-se. Com o propósito de fomentar a moradia e o livre mercado de locações de imóveis e diminuir os custos das transações, a legislação permitiu que, no espaço da autonomia privada, o particular possa manifestar sua vontade livre de que, caso o locatário não venha a honrar as obrigações contratuais, os seus bens possam responder subsidiariamente pela dívida da locação, inclusive o de família.

A exceção de tornar penhorável o bem de família do fiador foi alvo de questionamentos, especialmente da alegação de que violaria os preceitos constitucionais da dignidade da pessoa humana e do direito à moradia. Após idas e vindas, o plenário do STF, no julgamento do RE 407.688, relator ministro Cezar Peluso, DJ 6/10/2006, decidiu ser legítima a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, reconhecendo a compatibilidade da exceção com o direito à moradia e à dignidade da pessoa humana. Em seguida, tal orientação foi alçada como precedente jurisprudencial no Tema 295 perante o STF ("É constitucional a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de locação, em virtude da compatibilidade da exceção prevista no artigo 3, VII, da Lei 8.009/1990 com o direito à moradia consagrado no artigo 6 da Constituição Federal, com redação da EC 26/2000", pleno, rel. ministra Ellen Gracie, DJe 03.09.2010) e na Súmula 549 do STJ ("É válida a penhora de bem de família pertencente ao fiador de contrato de locação").

No RE 605709/SP, a 1ª Turma do STF, relatora ministra Rosa Weber, em maioria apertada (com a adesão dos ministros Marco Aurélio e Luiz Fux; votaram contrariamente os ministros Dias Toffoli e Luis Roberto Barroso), adotou-se o entendimento de que a dignidade da pessoa humana e a proteção à família impedem a penhora do bem de família do fiador em locação comercial, sob pena de privilegiar a satisfação do crédito do locador do imóvel comercial ou o livre mercado. E, após o referido julgado, algumas decisões monocráticas passaram a afastar a aplicação do precedente vinculante firmado pelo plenário do STF no RE 407.688 e no Tema 295 em hipótese de locação comercial.

A resposta à delicada questão constitucional não pode ser simplesmente privilegiar o direito à moradia do fiador, em detrimento dos interesses do locador, no âmbito das locações comerciais, sem que sejam examinados os direitos fundamentais da livre iniciativa e da autonomia privada. A propósito, a análise econômica do direito pode auxiliar no exame desta discussão.

Entre os motivos que conduziram à edição da Lei 8.245/91, destaca-se que a atividade de locação de imóveis tinha um desempenho abaixo do seu potencial, sobretudo diante da ausência de um modelo que ofertasse segurança e estabilidade jurídicas aos sujeitos envolvidos. Para o locador, a previsão de garantia contratual eficiente (fiança), que é motivo determinante para a celebração da locação, e da eficácia imediata das sentenças proferidas nas ações locatícias (artigo 58, V). Para o locatário, a utilização da fiança não lhe proporciona despesas adicionais (seguro, caução ou garantia bancária), propiciando o acesso ao mercado da locação.

Isto é, a exceção legal cria condições jurídico-econômicas benéficas ao locador e ao locatário e amplia o mercado da locação imobiliária. Um dos fatores de retração e de dificuldade de acesso ao mercado de locação de imóveis está na insuficiência ou na onerosidade de garantias contratuais exigidas pelos locadores.

É cediço o papel inovador das leis voltadas ao desenvolvimento econômico do país, com vistas à obtenção dos escopos de desenvolvimento do crédito, de maior eficiência na gestão dos contratos, do aprimoramento do ambiente de negócios e da redução do custo das transações (cf. Arnaldo Wald. "O Direito a serviço da economia: o novo Direito Bancário". Revista de Direito Bancário e do mercado de capitais, v. 8, jan/mar. 2005, p. 20-25).

A escola da análise econômica do Direito não tem como finalidade submeter o regime legal à economia, mas, sim, aproximar a exegese das normas jurídicas à realidade econômica, de sorte que a interação do Direito com a Economia deve redundar num ambiente favorável ao desenvolvimento econômico e social.

Por isso que o postulado constitucional do desenvolvimento sustentável aponta que o contrato — instrumento de circulação de riquezas — almeja à obtenção de escopos econômicos e sociais idôneos e adequados à proteção dos interesses dos agentes econômicos.

A superveniência de decisões monocráticas contrárias à orientação firmada pela pleno do STF no RE 407.6886 e no Tema 295 nas hipóteses de locação comercial representa não apenas uma grave insegurança jurídica, como é fator de retração da atividade de locação, pois tem o condão de onerar ainda mais os custos de transação, ao despertar exigências de garantias contratuais mais custosas ou tornando inviável a locação comercial, eis que, em muitas hipóteses, a fiança se constitui em motivo determinante para a celebração da locação.

Os princípios constitucionais da livre iniciativa e da autonomia privada não podem ser dissociados pelo simples fato de a locação ser comercial, na medida em que conferem liberdade ao particular de decidir onde e como serão aplicados os seus bens, de sorte que a exceção da penhorabilidade do bem de família do fiador fomenta a liberdade econômica, viabilizando e incentivando o mercado de locação com a redução dos custos da transação, e consubstancia incentivo do exercício da livre iniciativa pelo locatário.

Enquanto o plenário do STF não efetuar o julgamento dos embargos de divergência em face do acórdão proferido no RE 605.709/SP, com o reexame da questão constitucional, razões voltadas a estabilidade e segurança jurídicas recomendam que os órgãos fracionários continuem a adotar a tese jurídica fixada no RE 407.6886 e no Tema 295, mantendo a jurisprudência estável, íntegra e coerente. E, na eventualidade de ser efetuada a modificação da orientação jurisprudencial, com a ressalva de que o entendimento de outrora não se se aplicaria em hipóteses de locação comercial, os princípios da boa-fé objetiva, da proteção da confiança e da segurança jurídica apontam que a eficácia da modificação da jurisprudência teria eficácia ex-nunc, respeitando-se os negócios jurídicos celebrados sob a égide da orientação jurisprudencial.




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 é professor da graduação e mestrado da UFRN, mestre e doutor em Direito pela PUC-SP.

Revista Consultor Jurídico, 8 de outubro de 2020, 10h35

Comentários de leitores

1 comentário

Excelente, mas já superado

Gustavo Trancho (Advogado Associado a Escritório)

O artigo muito bem escrito expõe com riqueza a discussão do bem de família do fiador de locação comercial, um tema da maior importância e atualidade.
No entanto, é de se notar que a discussão em Embargos Infringentes do Recurso Extraordinário 605.709/SP (justamente na primeira linha) foi liminarmente rejeitada por decisão publicada ontem.
Cabe agravo interno, mas essa rejeição (somada à rejeição de outros Infringentes como o do RE 1.228.652) mostra que a defesa dos credores tem grandes desafios pela frente.
O artigo deve ter sido escrito há um tempo, e publicado só agora, teve o azar de ter um ponto importante de sua argumentação superado por uma decisão recente.
Vamos ver os próximos "capítulos" dessa novela no Supremo (que lamentavelmente já demora 15 anos). Ao ver um caso julgado em 2005 ser reformado agora (o RE 605.709), é difícil não concluir que o Supremo falhou no seu dever de dar segurança jurídica e celeridade.

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