Seria a monogamia mais importante do que a proteção das famílias?

Recente decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul causou alvoroço no meio jurídico. Trata-se do acórdão que reconheceu como união estável relacionamento afetivo mantido paralelamente ao casamento por cerca de 50 anos, com as respectivas repercussões patrimoniais.

A proibição de que pessoas casadas contraiam novo casamento, contida no artigo 1.521, VI, do Código Civil, consagra o sistema monogâmico do direito das famílias brasileiro e fundamenta o não reconhecimento de união estável simultânea ao casamento, a menos que haja a separação de fato.

Equivocadamente denominada de princípio, a monogamia é opção do legislador brasileiro e da absoluta maioria dos países ocidentais, consagrada na norma proibitiva supra referida.

O direito canônico foi fundamental para o desenvolvimento da predominante concepção de família e de conjugalidade monogâmica. A Igreja Católica foi a primeira instituição a fazer do casamento um ato solene e regulou-o de forma tão detalhada que mesmo o movimento de secularização pós-Revolução Francesa não foi capaz de apagar tamanha influência [1].

Alguns autores defendem que a opção do legislador pelo sistema monogâmico não é uma escolha por valores morais ou moralizante, mas uma questão de organização jurídica da família, um mecanismo de se barrar supostos excessos [2]. Malgrado diversos autores entendam ser a monogamia princípio estruturante do direito das famílias, essa concepção não é uníssona: embora não se negue a centralidade das famílias monogâmicas nas sociedades cristãs ocidentais, também não se pode negar a existência de arranjos familiares que fogem desse padrão [3].

Importante esclarecer que monogamia e fidelidade são coisas distintas. A imposição da monogamia não impede traição e a infidelidade tanto quanto a fidelidade pode ser preservada em relações poligâmicas [4]. O que o sistema monogâmico não admite é o estabelecimento de mais de uma relação conjugal [5], seja pelo casamento, seja através pela união estável.

Dessa maneira, ao impor a monogamia como regra, o Estado opta por um modelo único de conjugalidade, que, embora satisfaça parcela prevalente da sociedade, não respeita a pluralidade consagrada no texto constitucional. A imposição da monogamia nega o status de família a situações fáticas cada vez mais visíveis: os núcleos familiares paralelos ou simultâneos e aqueles compostos por mais de duas pessoas na relação afetiva, que vêm sendo chamados de uniões poliafetivas ou, simplesmente, designados de poliamor.

Embora o poliamor seja tema que tenha ganhado visibilidade apenas mais recentemente, as famílias simultâneas constituem tema enfrentado pelo Judiciário brasileiro já há quase duas décadas [6], especialmente para se lhes reconhecerem efeitos sucessórios e previdenciários. Ou seja, trata-se de realidade sociológica que ainda busca reconhecimento jurídico [7].

A decisão do tribunal gaúcho chamou atenção, pois, mesmo com o crescente reconhecimento pela doutrina do status de família das relações anteriormente designadas de concubinárias, a jurisprudência dos tribunais superiores tende a colocar a união estável simultânea ao casamento (ou a outra união estável) à margem da seara familiarista, negando-lhes os efeitos da proteção constitucional.

Nesse sentido, vale analisar como exemplos o julgamento do Recurso Especial nº 1096539/RS, em que o Superior Tribunal de Justiça confirmou entendimento já adotado pela corte de impossibilidade de se reconhecer o vínculo jurídico da união estável concomitante a casamento não desfeito, e a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 397762/BA, em que se reforçou a distinção entre companheira e concubina.

Admitir, nos dias atuais, a existência de concubinato, mesmo quando presentes todos os requisitos indicativos de união estável, negando-lhe efeitos jurídicos decorrentes da proteção constitucional à família, é virar as costas a toda principiologia constitucional, que rompeu com a necessária associação entre família e casamento.

Entender, portanto, a monogamia como princípio estruturante do Direito das Famílias implica negar reconhecimento a famílias existentes no mundo dos fatos. É o famoso cobertor curto: cobre aqui, descobre ali. E, assim, desprotegem-se famílias definidas como concubinárias que, muitas vezes, até precedem à família conjugal, por razões que não cabe ao operador do Direito avaliar.

A decisão do TJ-RS, assim, merece aplausos ao olhar o caso concreto com a atenção e a cautela que merecem as demandas de família, humanizando o processo e deixando os julgamentos estritamente morais fora dos autos — como deve ser.