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Necessidade de imediato lockdown tributário como medida de justiça fiscal

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O Brasil vive, atualmente, em razão da pandemia causada pela Covid-19, uma inesperada situação de lockdown. Trata-se de palavra da língua inglesa largamente utilizada para denominar o que se chama de bloqueio, isto é, um protocolo de emergência que impede a circulação de pessoas e a realização de certas atividades.

Referido lockdown foi recentemente determinado por meio de atos normativos expedidos pelo poder público brasileiro nos âmbitos federal, estaduais e municipais. O presidente da república, governadores e prefeitos decretaram, como se sabe, estado de calamidade pública. Isso visando ao enfrentamento da pandemia que envolve a disseminação do Coronavírus em nosso país.

Tais decretos proibiram temporariamente a realização de eventos capazes de causar aglomeração pública. Proibiram, também, o funcionamento de estabelecimentos comerciais, industriais e de serviços, ocasionando o fechamento de suas portas e a suspensão de suas atividades. O setor do varejo, por exemplo, foi fortemente impactado.

A quase totalidade dos estabelecimentos está com suas operações interrompidas. Os shopping centers, como visto, tiveram de fechar. Referidos atos estatais, no entanto, ressalvaram a operação de um rol de atividades consideradas, por eles, como sendo essenciais, tais como atividades de assistência à saúde, de telecomunicações, de comércio de alimentos e bebidas em supermercados, dentre outras. 

Nesse cenário, a pretexto de promover o recomendado isolamento social exigido para fins de combate à Covid-19, tal lockdown provocou, dentre outros, um efeito colateral da mais alta relevância econômica. De portas fechadas e sem a possibilidade de realizar a operação em pontos físicos de venda, a maior parte das empresas do varejo está impedida, atualmente, de obter receitas.

Ainda que seja possível a realização de atividades via e-commerce, se sabe que este meio de circulação de bens e serviços ainda representa, no Brasil, a menor parte das operações econômicas no setor do varejo. Sendo assim, a realização de negócios por parte dos lojistas praticamente cessou.

Efeito similar e intimamente relacionado à paralisação do comércio varejista pode ser constatado nas indústrias cuja atividade teve, também, de ser interrompida. Veja-se, por exemplo, o caso da indústria automobilística. As montadoras pararam suas atividades. Em decorrência disso, pararam também os fabricantes de autopeças, assim como os prestadores de serviços envolvidos com a indústria automotiva.

O quadro fático acima descrito permite que se faça, sob o ponto de vista tributário, a seguinte constatação: sem, de um lado, obterem receitas, tais empresas deixaram de apresentar, de outro lado, capacidade econômica para o pagamento de boa parte dos tributos brasileiros a que estão sujeitas. Ou seja, a situação de grave crise pela qual passa nosso país, de lockdown determinado em razão da pandemia causada pela Covid-19, impõe que, como consequência, seja decretado, com urgência, um lockdown, por assim dizer, tributário, conforme se passa a expor.

Veja-se, nesse contexto, que a capacidade contributiva é princípio jurídico da mais alta importância no Sistema Constitucional Tributário (conforme artigo 145, § 1.º, da Constituição Federal de 1988). Ele determina, em essência, que o cidadão suporte o pagamento de tributos somente à medida que demonstre, por certos indicadores, que pode manter a eficácia mínima dos seus direitos de propriedade e de liberdade e, ainda assim, que pode destinar parte do seu patrimônio e/ou rendimentos à arrecadação tributária.

Nesse sentido, o particular que, por exemplo, não aufere rendimentos, demonstra não ter, por evidente, capacidade para contribuir com o pagamento de tributos que tenham por pressuposto de incidência o auferimento desses mesmos rendimentos.

De outra parte, como se sabe, a receita é um dos principais signos presuntivos reveladores, no âmbito do sistema constitucional tributário, da capacidade econômica do contribuinte. Nesse sentido, a receita serve de “pressuposto econômico base” para a incidência de diversos tributos, tais como Cofins, contribuição ao PIS, IRPJ, CSLL, ICMS e ISS.

Note-se que, mesmo nos casos de tributos em que a hipótese de incidência não é, formalmente, "auferir receita", a obtenção desta é que evidencia a existência de riqueza tributável. Na hipótese, por exemplo, da circulação jurídica de mercadorias e serviços, é a percepção de receita que indica a capacidade econômica do particular. Assim também o é com relação ao IRPJ e à CSLL. Isto é, sem receita, não há de se cogitar em capacidade econômica para a imposição de tais tributos.

A receita também é, embora, à primeira vista, não pareça ser, pressuposto essencial à cobrança, por exemplo, da contribuição previdenciária patronal incidente sobre a folha de salários, estabelecida pelo artigo 195, I, "a", da CF/88.

Isso porque a previsão constitucional de oneração tributária da folha de salários de uma empresa pressupõe que o pagamento da referida folha é ato necessário à manutenção da fonte geradora da riqueza, isto é, da fonte produtora da receita.

Quer dizer, a empresa paga a referida folha e os tributos a ela relacionados para ter e por ter receita. É, pois, a presença de receita o indicador constitucional de que o contribuinte apresenta capacidade econômica para pagar o tributo previdenciário. Por isso, inclusive, que as despesas inerentes ao pagamento da folha de salários, bem como dos seus encargos fiscais, são enquadradas, em geral, como despesa operacional fixa do particular, dedutível, por isso, para fins de apuração do IRPJ sob o regime do lucro real.

De tal sorte, é acertado afirmar que, no caso dessa contribuição federal, a existência de capacidade contributiva é aferida, precipuamente, a partir da possibilidade ou não de a empresa auferir receitas.  Moral da história: se o particular está impedido de obter receitas, conforme demonstrado acima, então ele também não apresenta capacidade econômica para pagar o tributo incidente sobre os salários.  

Não se desconhece que uma parte dos tributos anteriormente citados implica aquilo que se pode chamar de oneração proporcional da receita. Vale dizer, como suas alíquotas são, em geral, ad valorem e como estas se aplicam a bases econômicas quem têm a receita como pressuposto econômico das respectivas hipóteses de incidência, é correto dizer o seguinte: quanto menor for a receita auferida, tanto menor será o tributo a pagar. Isso é, sim, verdade. Todavia, mesmo diante dessa constatação, não se deve ignorar que o lockdown inerente à situação causada pela Covid-19 afetou, de forma imprevisível, o caixa de milhares de empresa.

Por outro lado, a situação envolvendo a contribuição previdenciária patronal incidente sobre a folha de salários é ainda mais grave. Isso porque, como se sabe, sua alíquota ad valorem é aplicada sobre a folha de pagamentos de empregados e autônomos. Por isso, ela não é proporcional ao valor da receita. Desse modo, a carga financeira a ser suportada pelo particular a título da aludida contribuição, ainda que este não tenha receita, é a mesma. Ou seja, mesmo sem auferir receita, vale dizer, em outras palavras, mesmo sem apresentar capacidade econômica, a empresa terá de pagar a contribuição previdenciária integral.

Essas considerações revelam, como se disse acima, que o lockdown provocado pelas medidas governamentais no que se refere ao combate da Covid-19 deve implicar, também, imediatamente, a adoção, por parte do poder público, do “lockdown tributário”. Isso com relação tanto às obrigações acessórias quanto às obrigações principais. Os governos federal, estaduais e municipais devem agir rapidamente nesse sentido, sob pena de, se assim não for, ocorrer a tributação de uma zona de incapacidade de contribuir, o que, por certo, é medida incompatível com a CF/88, causadora, até mesmo, de confisco tributário.

Não por outro motivo é que o poder público federal, sensível às dificuldades que os contribuintes situados em localidades submetidas a situações de calamidade pública, editou, em 2012, dois atos normativos dilatando o prazo de cumprimento de obrigações tributárias principais e acessórias.

A Portaria do Ministério da Economia n.º 12, de 20 de janeiro de 2012, estabeleceu, em tal situação, prorrogação de três meses quanto às datas de vencimentos dos tributos federais. No mesmo sentido e de forma complementar, a Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil n.º 1243, de 25 de janeiro de 2012, postergou, pelo mesmo período da Portaria, o prazo de entrega das declarações acessórias, bem como cancelou as multas pelo descumprimento dessas obrigações. Referidos atos normativos, que, ao que tudo indica, ainda continuam em vigor, concederam prorrogação do prazo para o cumprimento de obrigações referentes aos tributos federais.

Isso em razão de calamidade pública, tal como a que foi decretada atualmente. Ainda assim, em respeito aos deveres de promoção da certeza e da previsibilidade inerentes ao comportamento estatal, cabe ao poder público federal, agora, ratificar a aplicação dos referidos atos normativos ao cenário de grave crise atualmente vivido em nosso país. É essa a “justiça fiscal” que se espera ver promovida. É isso, aliás, que a CF/88 determina para o presente caso.

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Rafael Nichele é advogado tributarista, professor da pós-graduação em Direito Tributário da PUCRS, mestre em Direito pela PUCRS e ex-juiz do Tribunal Administrativo de Recursos Fiscais (Tarf-RS).

Cassiano Menke é advogado tributarista, mestre e doutor em Direito Tributário pela UFRGS, membro da Comissão Especial de Direito Tributário da OAB/RS.

Revista Consultor Jurídico, 30 de março de 2020, 16h49

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