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Direito da conformidade: salvaguardas das áreas de integridade na pandemia

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O mundo passa hoje por uma tormenta nunca antes vivenciada pela nossa geração. A pandemia da Covid-19 pode ser considerada, sem qualquer eufemismo, como uma tempestade perfeita para todas as nações do globo, principalmente aquelas em que vivem as populações menos favorecidas.

Governantes e governados deverão lidar pelos próximos meses com uma crise multifacetada, de aspectos sanitários, econômicos, políticos e humanitários. Obviamente, as empresas não ficarão fora dessa hecatombe. As graves mazelas da pandemia exigem que as empresas adotem medidas urgentes e extraordinárias, de modo a salvaguardar a higidez de suas finanças e a saúde de seus colaboradores. Em tempos de crise aguda, líderes empresariais e governantes são demandados a tomarem decisões com muita rapidez, flexibilizando controles, cortando custos e relegando determinados procedimentos de conformidade.

Em decorrência da urgência do enfrentamento da Covid-19, o governo federal editou o Decreto nº 10.314/2020 e as Medidas Provisórias nº 926/2020 e nº 961/2020, que, respectivamente: I) flexibiliza as regras de recebimento de doações de bens móveis e de serviços, sem ônus ou encargos, de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado pela administração pública federal; II) flexibiliza os procedimentos governamentais para aquisição de bens, serviços e insumos destinados ao enfrentamento da Covid-19; e III) autoriza pagamentos antecipados nas licitações e contratos administrativos, uniformiza os limites de dispensa de licitação e amplia o uso do Regime Diferenciado de Contratações Públicas durante o estado de calamidade.

Do outro lado, empresários buscam desesperadamente manter seus negócios vivos, adaptando-se às novas realidades sanitárias e econômicas. Reduções abruptas de orçamento e demissões de pessoal serão, infelizmente, inevitáveis para o setor privado.

Mas como tais movimentos tomados pelos setores público e privado podem impactar nas questões de integridade?

Ora, estamos diante de uma combinação explosiva! Crise financeira, corte de gastos, flexibilização de regras e pressão para atingimento de resultados a qualquer custo pavimentam um terreno fértil para desvios de integridade. Sem contar a evidente falta de planejamento e de coordenação governamental para o enfrentamento da pandemia.

É nesse contexto em que as áreas de compliance das empresas devem atuar de maneira proativa e incisiva, a fim de mitigar riscos, dar transparência aos atos e garantir aderência aos valores éticos das organizações, em especial aquelas cujas atividades demandam interações constantes com a Administração Pública. É fundamental que as organizações privadas não só continuem seguindo à risca os seus procedimentos de integridade, como os aperfeiçoem. Decisões devem ser tomadas com a rapidez que a situação exige, mas sem abrir mão dos controles e fluxos já existentes.

Apesar da flexibilização promovida pelo Estado, seu aparato de controle continuará atento e implacável. Controladorias, tribunais de contas e Ministério Público escrutinarão todas as relações entre os entes privados e a Administração, de modo que desvios e impropriedades serão identificados no futuro. Isso já está acontecendo.

Diante desse cenário e dos riscos inerentes à situação de calamidade, quais salvaguardas podem ser adotadas pelas áreas de compliance?

Tone At The Top e Comunicação
O sucesso de um programa de integridade depende do comprometimento e do apoio da alta direção da empresa Esse comprometimento deve ser ainda maior nos tempos de crise. Cabe à liderança externar de forma incisiva que os valores éticos da organização se sobrepõem a quaisquer prioridades econômicas que possam emergir.

Um plano de comunicação eficiente e transparente é condição sine qua non para que haja a devida disseminação das políticas de integridade. Dada a complexidade do momento, a comunicação com transparência é fundamental para reforçar as relações de confiança entre a organização, seus colaboradores e demais stakeholders. A organização deve intensificar as comunicações internas, orientando constantemente os colaboradores para que zelem pelo mais alto grau de lisura nas relações, especialmente aquelas tidas com a Administração Pública.

Também deve ser colocado em prática o princípio do walk the talk, ou seja, a alta administração deve externalizar a cultura de integridade da organização através de ações. Para tanto, apesar das dificuldades econômicas, deve-se procurar preservar os orçamentos das áreas de compliance  ou até mesmo reforçá-los, a depender no nível de exposição da empresa. Não são poucos os relatos que chegam acerca de cortes envolvendo profissionais das áreas de compliance. Assim, recomenda-se que qualquer simplificação da estrutura e dos controles de integridade em razão de otimização orçamentária, se essencial, deve ser acompanhada de uma análise de riscos minuciosa, que servirá de sustentáculo para a tomada de decisões, sopesando-se prós e contras e causas e efeitos.

Compliance nos processos decisórios
As peculiaridades do momento vivido exigem tomadas de decisões rápidas, eficientes e assertivas. Quando se fala em saúde, vidas e manutenção de postos de trabalho, tudo é urgente. Por outro lado, movimentações a toque de caixa, sem que sejam tomadas as devidas salvaguardas, dão margem para impropriedades em processos comerciais e desvios de conduta.

Para que os riscos sejam mitigados de maneira estratégica, recomenda-se que o responsável pela área de compliance seja mantido sempre na "mesa de decisões", aconselhando as lideranças da organização e antecipando eventuais red flags. O envolvimento do Compliance Officer no processo decisório pode, inclusive, evitar que prioridades comerciais subjuguem os controles internos e as melhores práticas de integridade.

Da mesma forma, nas empresas em que sejam instalados os chamados "comitês de gestão de crise", a figura do Compliance Officer é essencial.

Interações com agentes públicos
Com as flexibilizações promovidas pelas Medida Provisórias 926/2020 e 961/2020, o governo federal buscou dar mais celeridade aos procedimentos governamentais para aquisição de bens, serviços e insumos destinados ao enfrentamento da Covid-19. Nota-se que determinadas regras previstas na Lei de Licitações foram alteradas significantemente. É compreensível que tais contratações não possam aguardar o curso normal de uma licitação em função da urgência do interesse público envolvido.

Entretanto, ao mesmo tempo em que as MPs flexibilizam mecanismos para que as contrações emergenciais de enfrentamento da crise ocorram da maneira mais célere e eficiente possível, aumenta-se a margem de risco para a ocorrência de fraudes envolvendo contratações com o poder público.

Assim, é importante que aquelas empresas que interagem com frequência com a Administração Pública redobrem a atenção quanto a potenciais irregularidades, criando salvaguardas adicionais nas políticas de integridade, em especial de interação com agentes públicos, como por exemplo: 

 Cadeia de terceirosrecomenda-se que seja redobrada a atenção com quaisquer terceiros que atuem em nome da organização. Assim como a empresa, esses terceiros também sofrerão com os impactos econômicos negativos da crise, o que pode levá-los a adotar condutas antiéticas no afã do atingimento de seus objetivos comerciais. A área de compliance deve reforçar as políticas de integridade da empresa junto aos seus terceiros representantes, bem como considerar a criação de controles adicionais com base em uma análise de riscos específica, especialmente nos casos em que a atuação destes terceiros se dê junto ao poder público. Ademais, deve-se evitar ao máximo a intermediação de terceiros em contratações com a Administração Pública; 

— Manutenção dos processos: a urgência da Administração Pública para contratações sem licitação não pode ser um fator que limite os processos e controles de aprovação já existentes na empresa. Cabe ao Compliance Officer coordenar a sua equipe para que os processos transcorram com agilidade, mas sem negligenciar as atividades de controle. Portanto, os procedimentos de aprovação, background check due diligence de terceiros devem ser mantidos, ou até mesmo reforçados a depender da natureza da contratação. Caso haja necessidade de flexibilização de procedimento já existente, recomenda-se que o ato seja aprovado por órgão interno com poder para tanto e que o racional da flexibilização seja devidamente registrado; 

  Registros: é importante que quaisquer interações com agentes públicos sejam devidamente registradas e documentadas pela empresa. É preferível que as tratativas com a Administração Pública se deem por escrito, sempre utilizando-se de linguagem objetiva e transparente. Reuniões devem ser registradas por meio de atas, incluindo aquelas que se realizarem por meio virtual e remoto, assim como seus respectivos agendamentos, pautas e participantes. Se possível, preservar a gravação das reuniões realizadas por videoconferência; 

 Transparência: uma forma eficiente de evitar potenciais desvios é dar publicidade aos atos de contratação com o poder público, principalmente aquelas realizadas com procedimentos simplificados em virtude da pandemia. Assim, recomenda-se, sempre que possível, a publicação de informações básicas (sem sigilo comercial) da contratação no website da empresa ou em suas redes sociais, de modo a demonstrar ao público em geral a lisura do processo de contratação e o comprometimento da organização com os princípios de integridade;

  Estruturas de Contratação: quando se tratar de contratações com dispensa de licitação, há de se tomar cuidado com a estruturação das operações. Recomenda-se evitar a intermediação de terceiros ou mecanismos de pagamentos heterodoxos;

 — Justificativasembora caiba ao poder público justificar as razões da contratação e os preços praticados, é recomendável que as empresas façam um "exercício reverso" e identifiquem se a contratação é devida e o preço é justo. Nesse sentido, vale entender da Administração Pública qual seria a justificativa da contratação, bem como estabelecer e registrar o racional das quantidades contratadas e preços praticados. O monitoramento pela empresa da execução dos contratos também é fundamental para que haja certeza da entrega e correta aplicação dos recursos.

Doações
As doações para órgãos e entidade públicas também merecem uma atenção especial. Neste momento de gravidade, é natural e importante que o espírito de solidariedade aflore. Entretanto, salvaguardas são necessárias a fim de mitigar o risco de futuros questionamentos.

Em virtude da crise, o Governo Federal editou o Decreto nº 10.314/2020, ampliando as hipóteses de recebimento de doações pela Administração Pública Federal. Entre as alterações, passou a ser possível, por exemplo, o recebimento de doações de bens móveis e de serviços de pessoas físicas ou jurídicas de direito privado pelos órgãos e pelas entidades da Administração Pública Federal, com ônus ou encargos.

Assim, a realização de doações ao poder público deverá ser revestida de salvaguardas para mitigar eventuais riscos de integridade. Além das diretrizes já existentes nas políticas de doação, recomenda-se que as empresas tomem as seguintes medidas: 

— Forma: as doações devem ser realizadas por meio de chamamento público ou manifestação de interesse. O chamamento público somente ocorrerá quando se tratar de doação sem ônus ou encargo. Havendo indicação de donatário específico na manifestação de interesse, recomenda-se que eventuais interações com o órgão público interessado sejam feitas por escrito, em caráter institucional, de formar a evidenciar as justificativas para tal doação. Da mesma forma, é recomendável que a doação seja feita somente em bens ou serviços e com a finalidade exclusiva de combate à pandemia, preferencialmente sem qualquer pedido de contrapartida ou encargo;

— Registro e Formalização: é essencial que todos os atos que envolvam a doação sejam registrados e formalizados documentalmente. Ademais, é importante que as doações sejam todas contabilizadas corretamente. Assim como nas contratações, todas as comunicações com o poder público devem ser registradas. Também merecem registro todas as evidências de pesquisas de background check due diligence de integridade realizadas anteriormente à doação para verificar idoneidade dos órgãos e agentes públicos envolvidos. Por fim, para que não haja margem de questionamentos futuros, o ato de doação deve ser formalizado por meio de instrumento jurídico, que reflita de maneira detalhada as características da doação; 

Transparência: recomenda-se, sempre que possível, a divulgação das doações realizadas da no website da empresa ou em suas redes sociais, de modo a demonstrar ao público em geral a lisura do processo e o comprometimento da organização com os princípios de integridade;

— Cadeia de Terceiros: para a realização de doações, a recomendação é que não haja a intermediação de terceiros, de modo que a doação seja processada na forma estabelecida pelo ente estatal e pela legislação;

— Monitoramento: sempre que possível, a empresa deve acompanhar a utilização do bem ou do serviço doado, de modo a evitar eventual desvio de finalidade que possa futuramente prejudicar sua reputação.

A bem da verdade, em tempos de crise aguda, controles excessivos e desnecessariamente rígidos podem impactar negativamente a celeridade do processo decisório, prejudicar o espírito de cooperação e espalhar a desconfiança no ambiente organizacional.

Diante disso, como equalizar o estado de coisas de incertezas, o agir ético e as necessidades emergenciais?

Caberá ao Compliance Officer tratar deste dilema com medidas que sopesem prós e contras, causas e efeitos e, sobretudo, agir de maneira racional, baseado em análise de riscos, sem negligenciar os princípios éticos da organização, mas com a sensibilidade e urgência que este grave momento exige.

Há de se lembrar sempre do ditado: "Depois da tempestade, vem a calmaria".

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Valdir Moysés Simão é sócio do escritório Warde Advogados, ex-ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão e ex-ministro-chefe da CGU.

Pedro Henrique A. Benradt é advogado do escritório Warde Advogados e atua em compliance, anticorrupção e consultivo societário.

Revista Consultor Jurídico, 19 de maio de 2020, 15h06

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