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Opinião

A retroação do acordo de não persecução penal e suas consequências

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Uma das inovações da Lei 13.964/2019 é o acordo de não persecução penal. O novo instituto autoriza o Ministério Público a negociar com o investigado a aplicação de condições assemelhadas a penas restritivas de direitos [1] e a efeitos da condenação [2] em substituição ao oferecimento da denúncia [3]. Em contrapartida, o investigado deve confessar "formal e circunstancialmente" [4] a prática do crime investigado e se comprometer a cumprir as condições acordadas. A validade do acordo depende de homologação judicial. Depois de cumpridas as condições, a punibilidade é extinta.

O acordo de não persecução penal carrega consigo uma série de questões complexas, que repercutem no sistema penal como um todo. Neste momento, trataremos de um de seus aspectos mais recorrentes nos primeiros meses de aplicação da nova lei. Trata-se de saber se o acordo é aplicável a fatos que teriam ocorrido antes da vigência da Lei 13.964/2019, especialmente quando já há processo criminal em curso. Analisaremos os elementos que compõem a questão, apresentaremos uma resposta e discutiremos algumas de suas consequências. Ao tratar das consequências, avaliaremos primeiro como o acordo incide nas diferentes fases dos procedimentos em curso. Em seguida, trataremos dos limites da atuação do juiz. Por fim, apresentaremos uma interpretação sistemática a respeito de quais devem ser os limites máximos das condições de cumprimento do acordo de não persecução penal.

A Lei 13.964/2019 não possui regra específica a respeito da incidência do acordo de não persecução penal sobre fatos anteriores à sua vigência. É necessário partir das regras gerais de vigência temporal da lei penal. Como se sabe, por força do artigo 5º, XL, da Constituição e do artigo 2º, parágrafo único, do Código Penal, só se admite a retroação de norma penal favorável ao investigado, acusado ou apenado. Portanto, para saber se o novo instituto pode retroagir, é necessário primeiro determinar se ele contém norma de caráter penal material e depois identificar se seus efeitos e condições são, de fato, mais favoráveis que as eventuais consequências de um processo criminal conduzido até o final.

A natureza das normas do novo instituto pode ser identificada através da análise de sua estrutura. O novo artigo 28-A do CPP apresenta o acordo de não persecução penal como um substitutivo penal de caráter negocial que cria hipótese de extinção da punibilidade em contrapartida ao cumprimento de condições determinadas.

O procedimento do acordo realiza-se em três etapas. A primeira etapa abrange a negociação entre as partes e a formalização do acordo por escrito. A versão final do acordo deve ser firmada pelo Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor. Essa etapa exige a confissão da infração penal e deve ser conduzida sem a participação de juiz.

A segunda etapa compreende o controle judicial de legalidade e a homologação do acordo. Ela deve ser realizada em audiência conduzida pelo juiz das garantias [5]. Tendo em vista que a eficácia das disposições sobre o juiz das garantias encontra-se suspensa [6], o juiz da causa é atualmente o responsável por realizar a audiência de homologação. Nela, o juiz deve verificar a voluntariedade e a legalidade do acordo, bem como a adequação, a suficiência e a ausência de abusos nas condições estabelecidas.

A última etapa corresponde à execução das condições do acordo perante o juízo de execução penal. Ao final, se todas as condições forem devidamente cumpridas, a punibilidade é extinta sem a formação de juízo de responsabilidade penal [7] e sem a produção de antecedentes criminais [8].

Como efeito jurídico do cumprimento das condições, a extinção da punibilidade resulta no desaparecimento da pretensão punitiva do Estado sobre o fato objeto do acordo. Trata-se de disposição de evidente caráter penal material. Já as condições a serem cumpridas pelo investigado são semelhantes a penas restritivas de direitos e a efeitos da condenação [9], com exceção da reparação do dano, que parece constituir condição independente, mas também tem caráter sancionatório. Embora a lei não tenha utilizado as expressões pena ou efeito da condenação, não se pode negar o caráter penal material dessas condições. Não por acaso a competência de execução das condições acordadas é do juízo de execução penal [10].

Por combinar normas procedimentais com efeitos e condições de caráter penal material, o acordo de não persecução é instituto híbrido. Sua retroação é possível desde que a nova lei seja favorável ao agente.

Para saber se o acordo é, de fato, favorável ao investigado, é necessário considerar a extensão de seus efeitos jurídicos e de suas condições de cumprimento. Os efeitos do acordo são, em princípio, mais favoráveis que os possíveis efeitos da persecução criminal, tendo em vista que ele produz a extinção da punibilidade sem o risco de atribuição de um juízo de responsabilidade penal e sem a formação de antecedentes criminais. Além disso, o acordo dispensa o investigado do desgaste de enfrentar um processo criminal.

Já as condições de cumprimento só serão mais favoráveis se encontrarem limites materiais claros. Sustentamos que esses limites devem ser definidos a partir do estado em que se encontra o procedimento: se ainda não há sentença condenatória proferida, as condições de cumprimento não podem ultrapassar a pena mínima cominada ao delito; se já há sentença condenatória proferida, as condições não podem ultrapassar a pena aplicada. Apenas duas condições a reparação do dano e a perda de bens e direitos aparentemente não se encaixariam nesses critérios e já são objeto de reflexões específicas. Na parte final deste texto apresentaremos a fundamentação e a determinação concreta dos limites propostos, construídas a partir de uma interpretação sistemática do artigo 28-A do CPP.

As considerações até aqui expostas permitem a formulação de nossa resposta à questão inicial: por ser instituto híbrido favorável ao investigado, o acordo de não persecução penal pode retroagir a fatos anteriores à sua vigência.

A primeira consequência da possibilidade de retroação é a de que o acordo de não persecução penal pode ser aplicado em qualquer procedimento criminal em curso, com exceção de investigações preliminares ainda não concluídas. Cabe considerar as particularidades de cada caso.




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Eduardo Emanoel Dall'Agnol de Souza é advogado criminal em Curitiba, mestre em Direito com menção em Ciências Jurídico-Criminais pela Universidade de Coimbra e professor de Direito Penal da Escola de Direito e Ciências Sociais da Universidade Positivo.

Revista Consultor Jurídico, 14 de julho de 2020, 17h13

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