Advocacia criminal e a arte do exame cruzado: um manual prático

Uma das principais alterações foi a abolição do sistema presidencialista, no qual o julgador exercia papel de protagonismo na intermediação das perguntas feitas pelas partes à fonte pessoal de prova (ofendido, testemunha, informante, assistente de acusação, colaborador ou perito). 1

Em seu lugar, foi instituído sistema no qual a sobredita fonte é sucessivamente submetida à inquirição direta (direct examination) da parte que a arrolou, e à inquirição cruzada (cross-examination) da parte adversa. Nesse novo modelo, cabem ao julgador dois papeis coadjuvantes: (i) indeferir as perguntas que induzem resposta, não têm relação com a causa, ou ensejam repetição de pergunta já respondida; (ii) complementar a inquirição das partes sobre pontos não esclarecidos.

Trata-se de instituto de origem anglo-americana, relacionado à natureza dialética da reconstrução probatória dos fatos naturalísticos. Nessa toada, a melhor forma de descobrir eventual contradição, inverossimilhança, mentira etc. no relato da fonte pessoal de prova é submetê-la à inquirição da parte cujos interesses são prejudicados por esse relato.

Assim, o exame cruzado transcende o interesse pessoal da parte, consistindo em critério epistemológico de confiabilidade da prova penal. Na doutrina anglo-americana, prevalecem as posições que defendem o exame cruzado, caracterizado como o maior mecanismo legal para a descoberta da verdade (greatest legal engine for the discovery of truth). 2

Nada obstante, o objetivo deste texto não é analisar o instituto do exame cruzado na perspectiva histórica, dogmática ou epistemológica. 3

Nosso singelo intuito é expor os mandamentos para o exercício eficaz do exame cruzado pelo Advogado, com enfoque prático.

Isso porque a ruptura paradigmática causada pela introdução do exame cruzado no ordenamento jurídico pátrio não foi acompanhada de formação adequada dos operadores jurídicos para operarem nesse novo modelo procedimental probatório.

Esse déficit de formação é particularmente grave, considerando que não raro a produção da prova oral incriminadora é o epicentro nervoso do julgamento, condicionando o desfecho do caso penal.

O exame cruzado tem como principal função a extração de informações necessárias para o julgador decidir a causa favoravelmente ao cliente. Assim, o Advogado deve avaliar: (i) qual é o propósito do exame cruzado daquela testemunha específica; (ii) como esse propósito influencia a estratégia de exame cruzado da sobredita testemunha; (iii) quais ferramentas (inclusive tecnológicas) são necessárias para esse exame cruzado em especial.

Nessa toada, o exame cruzado pode servir a variegadas finalidades: (i) obter declarações testemunhais que corroboram a teoria do caso da defesa; (ii) demonstrar erro cometido pela testemunha; (iii) sugerir motivação de conduta alheia; (iv) demonstrar preconceito por parte da testemunha; (v) comprovar incapacidade da pessoa para testemunhar, ou falta de qualificação do perito; (vi) provar que a testemunha está tentando induzir os jurados em erro; (vii) demonstrar inconsistência com declarações pretéritas da testemunha; (viii) veicular argumento para os jurados; (ix) demonstrar que a testemunha é mentirosa etc. 4

Eis os Doze Mandamentos do exame cruzado efetivo, baseados em adaptação da doutrina norte-americana à realidade nacional. 5

I. Seja técnico: conheça Direito Probatório, para saber: (i) quando, e com base quais fundamentos, é possível contraditar a testemunha; (ii) quais são as perguntas vedadas (indutoras, impertinentes ou repetitivas); (iii) quais são as hipóteses legais de recusa de depoimento, em razão de parentesco com o acusado, relação profissional sigilosa etc. Por exemplo: a codificação processual penal não proíbe o testemunho derivativo ou indireto (hearsay), ou seja, o que não é originário de conhecimento pessoal da testemunha. 6 Nada obstante, ele pode – e deve – ser impugnado, com fundamento na violação do direito do acusado ao confronto, pois a fonte original da informação não presta compromisso legal de dizer a verdade, nem está presente em juízo para ser submetida ao exame cruzado. 7

II. Seja preparado: estude cuidadosamente os autos do processo, especialmente cada depoimento anterior da testemunha, buscando declarações que possam ser usadas para confrontá-la, ou corroborar a teoria do caso da defesa. O perfil da testemunha deve ser investigado em fontes abertas (v.g. redes sociais etc.), elementos informativos do processo (v.g. e-mails, mensagens em smartphone etc.) etc. Quanto mais informações tiver sobre a testemunha, melhores condições você tem para organizar a estrutura do exame cruzado. Estruture seu exame cruzado em séries de perguntas divididas em capítulos temáticos, cada qual com um objetivo específico (v.g. comprovar suspeição ou indignidade da testemunha; realçar, questionar ou enfraquecer determinado fato; introduzir fato novo etc.).

III. Não cause mal: avalie criteriosamente se a testemunha deve ou não ser examinada. Se ela não tiver incriminado o cliente, nem houver fato relevante a ser extraído dela, abstenha-se de formular perguntas. Seja conservador e cuidadoso, buscando sempre mitigar o risco para o cliente. Dificilmente uma causa criminal é vencida durante o exame cruzado, mas não raro ela é perdida nesse momento. Como o testemunho durante o exame direto em regra é desfavorável ao cliente, o exame cruzado não pode permitir reforço ou ampliação desse relato incriminador. Aqui vale a conhecida máxima de Hipócrates: primum non nocere.

IV. Seja ético: nunca faça pergunta de má-fé, tomando como pressuposto fato naturalístico que você sabe ser inverídico. Os artigos 3.3(a) e 3.4(e) do Código Modelo de Conduta Profissional (Model Code of Professional Conduct) da American Bar Association (ABA) preveem o teste da base de boa-fé (good faith basis), segundo o qual o Advogado, durante o exame cruzado, não pode fazer pergunta que não esteja lastreada em elemento probatório admissível em juízo (v.g. especulação, hearsay, rumores etc.).

V. Não faça perguntas cuja resposta desconhece: limite suas perguntas àquelas cujas respostas você conhece com grau razoável de probabilidade, com base no senso comum, depoimento anterior da testemunha, outro elemento informativo do processo etc. Busque exercer o maior grau possível de controle sobre o relato da testemunha durante todo o exame cruzado, moldando a teoria do caso da defesa para convencer o julgador a aceitar e valorar a prova testemunhal de modo favorável ao cliente.

VI. Seja assertivo, direto e monotemático: fraseie cuidadosamente cada pergunta na forma de uma asserção, em busca de mera ratificação pela testemunha. 8 Idealmente, cada resposta da testemunha será uma concordância monossilábica. Perguntas abertas (v.g. iniciando com quem, o que, quando, onde, como etc.) desfiam respostas abrangentes, sendo bem menos controláveis. Durante o exame cruzado, perguntas indutoras (leading questions) são permitidas pelo ordenamento jurídico norte-americano (artigo 611(c) das Federal Rules of Evidence). Entre nós, Juízes tendem a tolerá-las. Comece fazendo perguntas indutoras sobre fatos incontroversos, que geram predisposição da testemunha para concordar com perguntas subsequentes sobre fatos sensíveis. Faça perguntas curtas, em linguagem simples. Frases longas, palavreado rebuscado e jargão técnico aumentam o risco de ambiguidade e incompreensão, além de diminuir seu controle sobre o relato da testemunha. Divida os fatos naturalísticos nas menores frações possíveis, fazendo uma pergunta separada para cada fração. Perguntas compostas geram risco de ambuiguidade, incompreensão e alienação dos jurados. Além disso, a limitação de cada pergunta à ínfima parcela dos fatos facilita o processo de assimilação, processamento e armazenamento de informações pelo julgador.

VII. Evite argumentos, caracterizações e conclusões: evite formular perguntas de cariz argumentativo, caracterizador ou conclusivo, pois elas são sujeitas a múltiplas interpretações, dando ampla margem para a testemunha externar sua própria interpretação sobre os fatos naturalísticos. Além disso, jurados tendem a reagir negativamente ao emprego de linguagem controladora e vigorosa pelo Advogado.

VIII. Controle pela repetição: se a testemunha começar a discorrer sobre fatos que extrapolam o objeto da sua pergunta, repita-a. Essa estratégia possui duas vantagens: (i) é cortês e respeitosa, não gerando risco de impactar negativamente os jurados; (ii) fornece ao Advogado oportunidade valiosa de chamar a atenção dos jurados para a importância da sua pergunta e a natureza evasiva da resposta da testemunha, prejudicando a credibilidade desta última.

IX. Seja adequado: durante o exame cruzado, mantenha postura competente, profissional e respeitosa, merecedora da confiança e respeito dos jurados. O advogado deve exercer a autocontenção, pois excessos de agressividade e desrespeito tendem a alienar os jurados.

X. Seja atento: ouça atentamente as respostas da testemunha, concentrando-se na sua linguagem verbal, paraverbal (v.g. ritmo, tom, volume da voz etc.) e corporal, incluindo comportamentos voluntários (v.g. expressões faciais, foco do olhar, gestual etc.) e involuntários (v.g. gagueira, sudorese, tremor etc.). Esteja sempre a postos para explorar o inesperado, durante a dinâmica do exame cruzado.

XI. Respeite o julgador: evite fazer quantidade excessiva de perguntas, perguntas repetitivas e perguntas sobre fatos de pequena relevância. Esses fatores tendem a ser interpretados como sinal de desrespeito aos jurados, pelo tratamento condescendente dispensado e desperdício do tempo deles.

XII. Antecipe objeções da parte adversa: revise suas perguntas, buscando identificar quais delas são mais susceptíveis a sofrer impugnações da parte adversa, reescrevendo-as. Além disso, procure se antecipar a essas objeções, tendo sempre um contra-argumento pronto.

Os sobreditos Mandamentos devem ser devidamente adaptados às circunstâncias do caso concreto e às características da fonte pessoal de prova.

O exame cruzado do perito exige do Advogado aprofundamento do seu conhecimento técnico-científico sobre a área objeto do exame pericial, de preferência com o auxílio de assistente técnico. 9

Por outro flanco, o exame cruzado do colaborador exige estudo minucioso sobre o porquê do acordo de colaboração premiada: fatos naturalísticos imputados ao colaborador, circunstâncias da sua prisão e soltura, detalhes do processo de negociação do acordo, termo de colaboração, gravações e transcrições de todos os depoimentos prestados pelo colaborador etc. 10

É lícito concluir que a oportunidade adequada e significativa para submissão das testemunhas de acusação ao exame cruzado integra a estrutura normativa do direito fundamental ao confronto e, em última análise, da cláusula do julgamento justo. 11

O exame cruzado efetivo não é uma ciência, e sim uma arte aperfeiçoada ao longo de anos a fio de prática profissional zelosa. Nosso objetivo foi dúplice: louvar essa importante habilidade profissional, e ressaltar a importância de alto padrão de qualidade dos exames cruzados para dignificar a advocacia.

1 Neste texto faremos referência à testemunha de acusação em sentido amplo, entendida como a fonte pessoal de prova que presta declarações incriminadoras em juízo, independentemente da sua qualificação jurídico-formal (ofendido, testemunha, informante, assistente de acusação, colaborador ou perito).

2 WIGMORE, John. A treatise on the Anglo-american system of evidence in trials at common law, v. 05, p. 29. 3rd ed. Boston: Little, Brown & Company, 1940.

3 Nessa perspectiva, ver: BLACK, Michael. Cross-examination: The greatest legal engine for the discovery of truth: A comparative analysis of the American and English rules of cross-examination, In: Southern University Law Review, n. 15, pp. 397-405, 1988; MacCARTHY, Terence. MacCarthy on cross-examination. Chicago: American Bar Association, 2007; NEUBURGER, Luisella de Cataldo. Esame e controesame nel processo penale. Padova: CEDAM, 2000; SCHITTAR, Domenico Carponi. Esame diretto e controesame nel processo penale accusatorio. Padova: CEDAM, 1989. Entre nós, ver: ARANTES FILHO, Márcio Geraldo Britto. O cross-examination como procedimento probatório para produção de prova testemunhal no direito processual penal brasileiro. Tese de Doutorado apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (2016).

4 RITTER, Christopher. The 10 reasons for cross-examination, In: The Champion, May 2014.

5 CALDWELL, Harry; ELLIOT, Deanne. Avoiding the wrecking ball of a disastrous cross-examination: Nine principles for effective cross examinations with supporting empirical evidence, In: South Carolina North Review, n. 70, pp. 119-141, 2018; TANFORD, Alexander. Keeping cross-examination under control, In: American Journal of Trial Advocacy, n. 18, pp. 245-280, 1994-1995.

6 Sobre esse testemunho, ver: DAMAŠKA, Mirjan. On hearsay and its analogues, In: Minnesota Law Review, v. 76, pp. 425-458, 1992. Entre nós, ver: BRAGAGNOLLO, Daniel. Afinal, o que é “hearsay”? In: Revista Fórum de Ciências Criminais, Belo Horizonte, n. 10, pp. 145-180, jul./dez. 2018.

7 MALAN, Diogo Rudge. Direito ao confronto no processo penal, pp. 52 e ss. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

8 Não se deve subestimar a importância da escolha das palavras. Há estudos empíricos comprovando que sutis variações de palavras nas perguntas influenciam o teor das respostas (BECKMAN, Sydney. Witness response manipulation through strategic “non leading” questions (or the art of getting the desired answer by asking the right question), In: Southwestern Law Review, n. 43, pp. 01-50, 2013).

9 A admissibilidade da prova científica está sujeita a quatro critérios cumulativos: (i) falseabilidade do conhecimento (sua susceptibilidade à verificação ou falsificação); (ii) existência de índice de erro aceitável no emprego do conhecimento; (iii) publicação do conhecimento em revistas científicas especializadas, e sua submissão à revisão e crítica de outros cientistas do mesmo campo de conhecimento; (iv) aceitação geral do conhecimento pela comunidade científica (BADARÓ, Gustavo. Epistemologia judiciária e prova penal, pp. 181 e ss. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019).

10 JOHNSON, Vida. A primer on crossing an informant, In: The Champion, April 2011. Veja-se importante precedente no sentido de que “a defesa deve ter acesso a todo material produzido e formalizado relativo não apenas ao acordo de colaboração premiada, mas também às próprias tratativas que permitiram a sua celebração” (TRF/2ª Região, 1ª Turma, HC 0002732-29.2018.4.02.0000 ED, Rel. Des. Simone Schreiber, j. 18.09.2018).

11 NIVALA, John. Fair process and fair play: Professionally responsible cross-examination, In: Widener Law Review, v. 14, n. 02, pp. 453-482, 2009.