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Opinião

Os dilemas do gestor público e as denúncias do Ministério Público

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O Ministério Público Federal em São Paulo denunciou criminalmente os diretores e alguns gerentes da empresa Dersa — Desenvolvimento Rodoviário S.A., controlada pelo Governo do Estado de São Paulo. A denúncia imputa aos gestores públicos os delitos de organização criminosa (art. 2º da Lei 12.850), falsidade ideológica (art. 299 do Código Penal), alteração posterior de contrato de obra pública para favorecer a contraparte privada (art. 92 da Lei 8.666) e fraude a licitação em prejuízo do erário (art. 96 da Lei 8.666). Vários gestores tiveram decretada a sua prisão temporária e o diretor presidente continua preso por prazo indeterminado.

Na visão do Ministério Público Federal, os gestores denunciados teriam apoiado a celebração de aditivos aos contratos de construção do Trecho Norte do Rodoanel Mário Covas, supostamente em desacordo com as disposições contratuais e legais aplicáveis. A acusação alega que os gestores agiram em conluio com os representantes das contrapartes privadas para dissimular o aumento do custo da obra e lesar o patrimônio público. Além disso, autorizaram uma subcontratação que supostamente não estava prevista no contrato.

Não obstante o Trecho Norte do Rodoanel seja uma obra do Governo do Estado, licitada e contratada pela Dersa, também contou com recursos provenientes do Governo Federal. Daí o envolvimento do TCU, da CGU e do Ministério Público Federal, na apuração das responsabilidades dos administradores da Dersa.

Os aditivos contratuais impugnados previram o pagamento de remuneração específica para compensar as empreiteiras pelos custos adicionais incorridos com a remoção de rochas gigantes encontradas durante a execução das obras (matacões). Segundo a Dersa, a quantidade de matacões encontrada no local superou as previsões iniciais, dando ensejo ao reequilíbrio do contrato em favor das empreiteiras.

Embora a situação individual dos administradores da Dersa tenha variações, a denúncia Ministério Público Federal suscita preocupações de caráter abrangente. Isso porque coloca em outro patamar a responsabilidade dos gestores públicos, ao criminalizar condutas administrativas até então consideradas sem tipicidade penal.

A primeira reflexão refere-se à discordância dos órgãos controle de outra esfera de governo sobre a interpretação e a aplicação de cláusulas contratuais que disciplinaram a alocação de riscos entre a Dersa e as empreiteiras contratadas, assim como sobre metodologia de formação de preços unitários e ajustes nos quantitativos da obra.

A simples divergência hermenêutica não faz presumir que o gestor público favoreceu indevidamente um interesse privado, em detrimento do interesse público, sobretudo quando amparada em avaliações técnicas de instâncias intermediárias do Tribunal de Contas da União, sem endosso dos Ministros da Corte.

Mais preocupante ainda é presunção de que os administradores da Dersa agiram de forma articulada para lesar o erário. Interpretação jurídica não é algo binário, que comporte apenas as alternativas de certo ou errado. Se o fundamento da solução adotada não for ao menos razoável, o gestor será acusado quando muito de violação do dever de diligência e ficará sujeito às sanções da Lei de Improbidade Administrativa. A prática de crime nesse caso pressupõe a conduta dolosa, caracterizada pela quebra do dever lealdade.

É verdade que a denúncia do Ministério Público Federal invoca a figura da organização criminosa entre os administradores da Dersa e os representantes das empreiteiras, para suprir a existência do elemento intencional. No entanto, a quebra do sigilo bancário e telemático não forneceu elementos conclusivos, vez que os diálogos gravados e as movimentações financeiras examinadas estão circunscritas apenas à pessoa de alguns poucos denunciados. Tampouco existem delações premiadas corroborando um quadro mais amplo de conluio.

A segunda reflexão tem a ver com o repúdio aos mecanismos alternativos de solução de disputas. A denúncia não considera que a deliberação da diretoria colegiada da Dersa, que aprovou a celebração aditivos, recebeu o respaldo da Junta de Conflitos, cuja estrutura e funcionamento estavam detalhadamente previstos em contrato. A decisão da Junta era juridicamente vinculante para as partes e somente poderia ser desafiada com a instauração de procedimento arbitragem.

A prevalecer a linha de raciocínio, o próximo passo será responsabilizar penalmente o gestor por cumprir a decisão arbitral, cujos órgãos de controle consideram injusta ou lesiva ao setor público. A independência das instâncias penal, administrativa e civil tem limites lógicos.

A terceira reflexão volta-se para o diretor jurídico que foi considerado conivente com a prática criminosa, por ter simplesmente participado da deliberação de diretoria que aprovou os aditivos contratuais. O juízo de culpabilidade ignora a situação peculiar do advogado público. Ignora também a nova Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, na medida em que não considera a realidade concreta em que a decisão foi tomada, nem tampouco as consequências práticas da eventual rescisão dos contratos de obra pública.

O precedente envolvendo a Dersa agrava a percepção de risco do gestor público e os seus dilemas. Nesses casos, a conduta mais racional seria simplesmente não decidir, ainda que isso implique a paralisação da obra pública, até que o decurso inexorável do tempo imponha alguma solução. Essa alternativa certamente protege a pessoa física do gestor público, mas pode se tornar desastrosa para os interesses da população como um todo.

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Mario Engler Pinto Junior é professor da FGV Direito São Paulo e diretor-presidente da Companhia Paulista de Parcerias.

Revista Consultor Jurídico, 24 de abril de 2020, 14h39

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