O juiz fragmentado e o impacto no sistema de Justiça penal

“A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição1”

Inicia a audiência de instrução e julgamento. Chega o momento da oitiva do réu. O juiz se prepara para a realização do interrogatório. Contudo, antes de iniciar o referido ato, passa a ler a denúncia com o objetivo de familiarizar-se com o caso e, desta forma, conduzir o ato processual, pois esse é o seu primeiro contato com o processo.

Ao ler a inicial acusatória, verifica que se trata de uma acusação pela prática de roubo “simples” de uma motocicleta. Passando pela capitulação jurídica dada ao fato pelo ministério público, o magistrado franze a sobrancelha direita, num tom de desaprovação, e volta o olhar para o início do parágrafo como quem pretende, de certa forma, certificar-se do que leu.

Nesse momento, vira para o membro do ministério público e, em tom de absoluta normalidade, profere a seguinte frase: “Doutor, lendo a denúncia percebo que o senhor narra o delito de roubo de uma motocicleta, correto?”. Ao que o promotor de justiça responde: “correto, excelência!”.

O Juiz, então, continua: “Doutor, o senhor não acha que também haveria a incidência de um crime de trânsito? O senhor não acha que seria bom aditar a denúncia para incluir esse crime?”. Nessa hora, o promotor de justiça diz ao referido magistrado que não seria necessário, uma vez que o agente não estava dirigindo a motocicleta quando da efetivação da prisão em flagrante.

Por mais inverossímil e fictícia que pareça, essa breve história reflete o dia a dia das audiências criminais em várias partes do Brasil, demonstrando a crise de personalidade dos atores processuais do processo penal, que causa uma distorção estrutural em todo o sistema de justiça penal.

Trata-se de evidente distúrbio de fragmentação de personalidade funcional processual que acomete grande parte dos magistrados, tal como no filme norte-americano “Fragmentado”, onde o personagem principal, Kevin Wendell Crumb, diagnosticado com transtorno dissociativo de identidade, é um homem com 23 personalidades diferentes2.

No sistema de justiça, mormente na seara penal, os integrantes instituídos pela Constituição devem exercer seus papéis nos estritos limites por ela definidos, com a finalidade de possibilitar o exercício da jurisdição em conformidade com as diretrizes e princípios materialmente nela esculpidos e, assim, limitar o poder estatal e assegurar direitos, concretizando o constitucionalismo e o princípio republicano3.

Com o reconhecimento da supremacia da constituição, bem como da sua normatividade, capitaneadas pelo constitucionalismo, suas normas passam a serem vistas como a encarnação dos valores superiores da comunidade política, que devem fecundar todo o sistema jurídico e incidir diretamente sobre as relações sociais, sendo pacífico o entendimento de que todas as normas e condutas jurídicas devem ser lidas, interpretadas e praticadas por meio de uma filtragem constitucional4.

Nas palavras dos professores J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira5:

“A principal manifestação da preeminência normativa da Constituição consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida à luz dela e passada pelo seu crivo”.

Trata-se do fenômeno da constitucionalização do direito.

Nessa toada, tendo em vista os direitos postos em questão no jogo do processo penal, dos quais o maior exemplo é a liberdade, não se pode descurar que o Estado não pode punir de qualquer forma e de qualquer jeito. Sua atuação deve zelar pelo cumprimento das normas por ele postas que, além de pressuposto obrigatório para a aplicação da lei penal, é modo de legitimar a sua atuação e existência em um Estado Democrático de Direito, conforme anunciado no Art. 1º da Constituição de 1988.

Assim, qualquer prática contrária aos ditames constitucionais não deve ser realizada ou incentivada pelos órgãos e atores do sistema de justiça. Ao contrário, tais entes e personagens devem buscar incessantemente conformar suas condutas a tais normas (regras e princípios) e, dessa forma, concretizar o ideário dirigente da nossa lei fundamental de construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, nos moldes do anunciado pelo Art. 3º da CRFB/88.

Porém, o que se vê diuturnamente nos fóruns do Brasil afora são condutas como a descrita no início desse texto, em total descompasso com a Lei maior, praticadas por órgãos e agentes que deveriam, por dever constitucional, convencional e legal, garantir a aplicação da legislação penal e processual penal em harmonia com a CF/88, garantindo, dessa forma, a limitação do poder estatal ante os cidadãos, a garantia dos direitos fundamentais, o Estado Democrático de Direitos e a legitimação da existência e atuação do estado na aplicação de qualquer tipo de sanção penal6.

É nesse ponto que reside o perigo da conduta dos atores do sistema de justiça penal que se mostrem funcionalmente fragmentadas, tal qual no filme citado neste artigo, pela qual se imiscuem na atividade funcional de outros agentes, esquecendo-se de quem realmente são e qual a função constitucional, convencional e legal que devem desempenhar no processo, causando um impacto não só no ato em que isso ocorre, mas em todo o sistema de justiça penal.

Juízes que produzem (ou pretendem produzir) provas, ao invés de serem seus meros destinatários7; que condenam mesmo com o pedido de absolvição realizado pelo titular da ação penal; que decretam a conversão da prisão em flagrante em preventiva por meio de malabarismos hermenêuticos (como a invocação genérica e abstrata à proteção da ordem pública e à gravidade abstrata do delito, já considerada pelo legislador na tipificação do crime), e adição de qualificadora ao tipo penal para que a pena em abstrato cumpra o requisito do Art. 313, I, do CPP; que fazem o interrogatório completo do réu, não se limitando apenas à sua qualificação, nos termos do Art. 187, §1º do CPP, em respeito ao princípio acusatório e a filtragem constitucional que dever sofrer o §2º, do Art. 187 e o Art. 188, assim como todo o Código de Processo Penal Brasileiro8; que determinam ou sugerem o aditamento da denúncia fora das hipóteses, ainda que de duvidosa constitucionalidade, previstas nos Arts. 383 e 384 do CPP, demonstram que ora pretendem atuar como investigadores, ora como órgãos acusatórios e, até mesmo em alguns momentos, como defesa técnica, subvertendo a tônica do sistema acusatório e, na prática, represtinando o ultrapassado, infame e inconstitucional sistema inquisitório, no qual o mesmo agente concentra todas as funções da persecução criminal e detém a gestão da prova.

Quando isso ocorre, direitos fundamentais são violados e o caos vivenciado no sistema permanece no processo cíclico de degradação, como se pode observar, empiricamente, nos elevados índices de violência9 e no reconhecido estado de coisas inconstitucional que vive o sistema prisional brasileiro10, ainda mais quando as pessoas mais atingidas por esse desvio de personalidade funcional fragmentada são, quase que na totalidade, a parcela mais vulnerável da população (negros, mulheres, pobres etc), demonstrando a nítida, mas nem sempre reconhecida, seletividade do sistema penal que as submete a um impacto desproporcional da lei penal.

Tal anomalia deve ser urgentemente tratada, para que tais desvios do sistema de justiça sejam corrigidos ou ao menos mitigados. O fundamento de legitimidade da jurisdição e da independência do Poder Judiciário é a sua função de garantidor dos direitos fundamentais constitucionalmente assegurados e, nesse roteiro, cabe ao juiz atuar no papel de garantidor desses direitos ao acusado no processo penal.

No dia 24 de dezembro de 2019 foi sancionada a Lei nº 13.964/2019, que entre as principais modificações realizadas e novidades introduzidas no Código de Processo Penal, ainda que timidamente, trouxe
o Art. 3º-A, prescrevendo que o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação11.

Não se pode prescindir dessa retórica, em favor de um argumento reducionista de promoção da justiça a qualquer custo e em desobediência às formas previstas na Constituição e na legislação infraconstitucional, porque em processo penal forma é garantia. O respeito ao devido processo legal é fator de legitimação da atuação estatal. A garantia da jurisdicionalidade como princípio do processo penal requer muito mais do que a existência de um juiz. Requer que esse seja natural, imparcial e comprometido em promover a máxima eficácia da constituição.

Esse é o papel constitucional do juiz no jogo do processo penal. Não pode ele, por mais bem intencionado que esteja, adentrar noutro papel que não o seu, em clara demonstração de desrespeito à constituição e aos valores dela inerentes. Ao fazê-lo, subverte toda a lógica do sistema acusatório, retirando a legitimidade dos seus atos e ensejando a nulidade de cada um deles.

Assim agindo, deixa de lado a garantia da imparcialidade do órgão julgador, direito fundamental do réu e princípio supremo do processo, imprescindível para o seu normal desenvolvimento e obtenção do reparo judicial justo. Na verdade, para ser mais correto, o juiz não deve participar do processo como um dos seus atores, mas sim como mero espectador12.

Na clara lição de Aury Lopes Junior13:

“[…] a independência não significa uma liberdade plena (arbitrária), pois sua decisão está limitada pela prova produzida no processo, com plena observância das garantias fundamentais (entre elas a vedação da prova ilícita) e devidamente fundamentada (motivação enquanto fator legitimante do poder). Não significa possibilidade de decisionismo. Não está o juiz obrigado a decidir conforme deseja a maioria, pois a legitimação de seu poder decorre do vínculo estabelecido pelo caráter cognoscitivo da atividade jurisdicional. Então, no Estado Democrático de Direito, se o juiz não está obrigado a decidir conforme deseja a maioria, qual é o fundamento da independência do Poder Judiciário?

O fundamento da legitimidade da jurisdição e da independência do Poder Judiciário está no reconhecimento da sua função de garantidor dos direitos fundamentais inseridos ou resultantes da Constituição. Nesse contexto, a função do juiz é atuar como garantidor da eficácia do sistema de direitos e garantias fundamentais do acusado no processo penal”.

Por isso, é grave o desvio de personalidade funcional fragmentada do juiz que ora assume a figura do órgão acusador, outra de investigador e, até mesmo, da defesa técnica, em clara afronta ao sistema acusatório e demais valores e princípios constitucionais definidores e garantidores do estado democrático de direito e dos direitos fundamentais, tendo como vértice axiológico a dignidade humana.

A dúvida que resta é se essa conduta é consciente e deliberada ou se é reflexo de uma patologia de onipotência judicante, institucionalizada e replicada por aqueles que adentram nas fileiras de tais órgãos, ante o hiato entre a cultura recebida e a normatividade em vigor, e que causa a assunção de múltiplas personalidades durante o jogo processual ao arrepio da supremacia constitucional, refletindo no caos estrutural que vive o sistema de justiça penal brasileiro.

Enquanto problemas como esse não forem intensamente estudados, debatidos de forma racional e enfrentados devidamente, estaremos longe de encontrarmos a solução para os problemas que assolam o sistema de justiça penal no Brasil e atingem frontalmente toda a sociedade na busca pela emancipação civilizatória.

1 Art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. Disponível em: http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/declaracao-de-direitos-do-homem-e-do-cidadao-1789.html. Acesso em: 31/04/2020.

2Disponível em: https://pt.wikipedia.org/wiki/Fragmentado_(filme). Acesso em: 14/04/2020.

3 Cláudio Pereira de Souza Neto, Daniel Sarmento. Direito constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2012.

4 Barroso, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo.7. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.

5 Canotilho, J. J. Gomes e Moreira, Vital. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra, 1991.

6 Cabe, neste ponto, salientar a existência da Teoria Agnóstica da Pena, desenvolvida por Zaffaroni, para qual a pena apenas cumpre a função de degenerar aqueles que são a ela submetidos, já que haveria uma comprovação empírica quanto à impossibilidade de ressocialização.

7Anjos, Eduardo Pereira dos. “Precarização da Valoração da Prova no Processo Penal: Uma Triste Constatação Prática”. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/precarizacao-da-valoracao-da-prova-no-processo-penal-uma-triste-constatacao-pratica. Acesso em: 31/04/2020.

8Lima, Thiago Santos. “Dom Casmurro à mesa” de autoria de Thiago Santos Lima. Disponível em: https://canalcienciascriminais.com.br/dom-casmurro-a-mesa/. Acesso em: 31/04/2020.

9 Segundo relatório da Organização das Nações Unidas, o Brasil é o 2º país mais violento da américa do sul, atrás apenas da Venezuela. Disponível em: https://nacoesunidas.org/brasil-tem-segunda-maior-taxa-de-homicidios-da-america-do-sul-diz-relatorio-da-onu/. Também disponível em: https://www.unodc.org/documents/data-and-analysis/gsh/Booklet2.pdf. Acesso em: 1/04/2020.

10 ADPF 347 MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio.

11 Infelizmente, no dia 22 de janeiro de 2020 o ministro Luiz Fux, vice-presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), no exercício da Presidência, suspendeu por tempo indeterminado a eficácia das regras do Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019) que instituem a figura do juiz das garantias, dentre outras normas. A decisão cautelar foi proferida nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 6298, 6299, 6300 e 6305, e será submetida a referendo do Plenário.

12 Caso Piersack vs. Bélgica. Disponível em: https://revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm?https://revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao040/Mauro_andrade.html. Acesso em: 01/04/2020.13 Lopes Jr., Aury. Direito processual penal.16. ed. São Paulo : Saraiva Educação, 2019.