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Opinião

O fundo eleitoral e a Covid-19

Por  e 

O fundo eleitoral (FEFC – Fundo Especial de Financiamento de Campanha) tem sido alvo de constrições judiciais visando ao redirecionamento de seus recursos ao combate local dos efeitos da pandemia da Covid-19. Em especial, chamam a atenção duas decisões proferidas pela Justiça Federal, uma no Rio de Janeiro e outra no Distrito Federal, analisando — e concedendo tutelas provisórias em ações populares.

Os argumentos veiculados nos referidos pronunciamentos judiciais são dignos de nota. Em um deles constou que: a) os mais poderosos aqueles que controlam o orçamento da União não podem ser poupados neste momento de crise e, pois, devem dar o exemplo; b) desse modo, "a manutenção de fundos partidários e eleitorais incólumes, à disposição de partidos políticos, ainda que no interesse da cidadania (Artigo 1º, inciso II, da Constituição), afigura-se contrária à moralidade pública, aos princípios da dignidade da pessoa Humana (Artigo 1º, inciso III, da Constituição), dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (Artigo 1º, inciso IV, da Constituição) e, ainda, ao propósito de construção de uma sociedade solidária (Artigo 3º, inciso I, da Constituição)”;  e c) com efeito, haveria "inconstitucionalidade transitória" da previsão do fundo eleitoral, razão suficiente para a "suspensão da eficácia" do artigo 16-C, § 2º, da Lei nº 9.504/97.

Para alcançar a mesma conclusão, outros foram os alicerces da segunda decisão examinada. Em síntese, o juiz aduziu que: a) o momento de crise exige a "ponderação" entre os direitos à saúde e à vida em relação ao direito de financiamento de campanhas eleitorais; b) ademais, existiria "flagrante possibilidade de não utilização dos recursos" em vista do risco de não realização das eleições; c) isso não bastasse, considerou que as medidas orçamentárias do Poder Executivo até o momento são extremamente tímidas, representando a alocação de apenas 2% do Produto Interno Bruto (PIB) ao combate da pandemia, enquanto o Reino Unido e a Espanha destinaram 17% dos seus PIBs, os EUA, 6,3%, podendo chegar a 11,3%, a Alemanha 12% e a França, 13,1%; e d) desse modo, não se justificaria a reserva dos recursos, que poderão somar R$ 2 bilhões, "apenas para futura e incerta utilização para patrocínio de campanhas eleitorais".

As duas decisões foram suspensas pelos presidentes dos respectivos Tribunais Regionais Federais. Não sendo o caso de demonstrar eventual desacerto na apreciação dos enunciados de fato e de direito (errores in iudicando), por ora interessa refletir como elas ultrapassaram os limites da atividade jurisdicional e, pois, malferiram o texto constitucional.

Um dos julgadores teve o cuidado em "procurar" alicerces constitucionais em suporte de sua conclusão, asseverando que a manutenção do fundo macularia a moralidade pública, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e, ademais, a construção de uma sociedade solidária. Curiosamente, a menção aos "princípios" veio desacompanhada da construção de regras aplicáveis ao caso, é dizer, eles (princípios) foram invocados como razões suficientes ao bloqueio do fundo eleitoral, passando-se ao largo da identificação de seus antecedentes (hipótese de incidência) e consequentes (efeitos jurídicos). Não se justificou como a manutenção do fundo eleitoral poderia ocasionar a violação de tais institutos.

Trata-se de verdadeira "decisão slogan", cuja motivação poderia ser replicada à "solução" de outros casos. Tais razões seriam facilmente direcionáveis para atacar quaisquer dotações orçamentárias que se julgue, ao juízo do magistrado, desimportantes frente ao estado pandêmico. Que se recorde: decisões alheias às características e nuances fático-jurídicas do caso são repelidas pelo artigo 489, § 1º, II e III, CPC.

A rigor, os dois pronunciamentos padecem do mesmo mal, o ativismo judicial, consistente no desrespeito à legalidade posta (=Constituição + lei) em virtude da nítida invasão sobre o núcleo essencial de funções que, constitucionalmente, são atribuídas a outros poderes [1]. Na contramão do Direito e em prejuízo da democracia, o ativismo não pode ser tolerado.

Os limites funcionais vertidos no texto constitucional impedem que o Judiciário, ainda que no aparente exercício do controle de constitucionalidade (em si, legítimo), substitua-se ao Executivo ou ao Legislativo. Do contrário, ele deixaria de proferir decisões jurídicas e passaria a tomar escolhas políticas, que, conquanto não sejam de todo livres de limites jurídicos, gozam, por sua natureza, de margens de discricionariedade expressivamente maiores do que as primeiras. Precisamente isto é o ativismo judicial: a invasão de um poder na esfera do outro, sem autorização constitucional para tanto [2].

As duas decisões compartilham idêntica premissa: o fundo eleitoral é menos importante que o combate à pandemia da Covid-19. A par de constituir um juízo moral dos decisores de turno e nada obstante seja possível afirmar que essa opção corresponda à opinião da maioria dos cidadãos , a conclusão de que o fundo eleitoral deve ser aplicado no combate da Covid-19 implica em intromissão do Judiciário em competência do Legislativo.

Cada uma das funções estatais tem sua dignidade — a do Legislativo é a legislação; a do Executivo, sua autoridade; e a do Judiciário, sua independência — e elas devem atuar de modo articulado: primeiro, o Legislativo cria lei geral e abstrata que fornece os critérios para, depois, o Executivo realizar políticas públicas e o Judiciário decidir imparcialmente os casos a ele submetidos. [3].

Tirante especificidades de ordem constitucional positiva como nos casos do mandado de injunção , entre nós as funções legislativa e executiva são majoritárias, enquanto a jurisdicional é contramajoritária; elas devem ser exercidas em "governança articulada" [4], sem invasão das competências de uns pelos outros.

É necessário dizer que o "império da lei” representa o limite sobre os nossos desacordos morais e políticos. A dignidade da legislação assenta na necessidade de agirmos do mesmo modo sobre determinados assuntos ou de coordenar o nosso comportamento em várias áreas em direção a uma “estrutura comum”. O fato de discordarmos da "justiça" de uma lei não é motivo idôneo para que a dignidade da legislação seja negligenciada pelo Judiciário [5].

Não compete ao Judiciário proceder a "reponderações" das soluções parlamentares [6] com vistas a fazer prevalecer uma solução "melhor", segundo os critérios subjetivos da autoridade judiciária de turno [7]. A legalidade existe, em grande parte, para evitar que "juízes maus" façam "coisas ruins", mas também para evitar que "juízes bons" façam o que consideram "coisas boas", pois o que assim se apresenta a curto prazo pode implicar em corrosão da autonomia do direito no longo prazo [8]. Portanto, decisões supostamente "bem fundamentadas" não compensam questões de competência, sendo imperiosa a adoção de uma postura de autocontenção [9].

Uma das decisões analisadas invocou a "ponderação" de valores constitucionais para autorizar o uso do fundo eleitoral para o combate da pandemia. Conquanto deveras sofisticada e impossível de ser aqui escrutinada em pormenor [10] neste curto espaço, quer nos parecer que a teoria da ponderação de Robert Alexy mesmo quando corretamente aplicada não oferece respostas ao problema da transgressão funcional do Judiciário.

Em primeiro lugar, ela promove a desdiferenciação do sistema jurídico. No modelo alexyano, à base da ponderação está a distinção estrutural entre regras e princípios. Regras são mandamentos de determinação aplicáveis por subsunção, já princípios são mandamentos de otimização aplicáveis por ponderação. A ponderação visa à otimização fática (via adequação e necessidade) e jurídica (via proporcionalidade em sentido estrito) dos direitos fundamentais em casos de colisão entre dois ou mais princípios constitucionais. Princípios são padrões normativos de aplicação gradual: no exame da adequação, o Judiciário verifica se as estratégias de ação previstas na norma são adequadas para alcançar o seu fim; no da necessidade, o Judiciário analisa um hipotético rol de meios dos quais o legislador teria lançado mão para definir se o eleito é o menos gravoso; e no da proporcionalidade stricto sensu, o Judiciário submete a escolha legislativa a um filtro axiológico [11].

Mesmo se valendo de uma complexa teoria da argumentação, o próprio Alexy afirma que ela serve para reduzir a irracionalidade decisória, mas não define qual resposta pode ser considerada correta para o caso [12]. Contudo, para ter autonomia, o Direito deve possuir um jogo de linguagem especial e impedir o livre trânsito de argumentos de outros jogos para ele. A ponderação despreza isso. Não são argumentos estritamente jurídicos que definem qual é o fim da norma, o meio menos gravoso e o sopesamento que estabelece o custo-benefício ótimo. Como a forma de argumentar e os argumentos admitidos no jogo do Direito operam em bases pragmático-utilitaristas e axiológicas, a ponderação alexyana se afasta do código binário lícito/ilícito e desnatura o caráter deontológico do Direito, que deixa de existir enquanto tal [13].

Em segundo lugar, e por consequência do primeiro, ela viola a separação dos poderes e o princípio democrático. Restringindo nosso exame à proporcionalidade stricto sensu, seus defensores soem afirmar que, observadas certas cautelas metodológicas, a ponderação reduz a carga de subjetividade e permite encontrar a melhor forma de harmonização dos direitos fundamentais. Essa operação resulta na modificação do critério de definição da competência para a otimização dos direitos fundamentais, que deixa de ser jurídico (= definido por normas constitucionais) para ser empírico (= definido pelo exame da autoridade dotada de maior expertise para tanto).

O expediente fomenta e blinda o ativismo judicial, pois esvazia a dignidade da legislação e reduz a zero a margem de liberdade de conformação do Legislativo para exercer a democracia representativa. São seríssimos problemas de ordem teórico-constitucional e político-constitucional [14].

Repugnando essa solução e voltando os olhos à Constituição, nota-se que ela não sistematiza hierarquicamente os direitos fundamentais, de modo que inexistem critérios normativos para promover a otimização jurídica dos direitos fundamentais. A contrario sensu, conclui-se que "ponderar em sentido estrito significa tomar decisões políticas, e não jurídicas". Indagando sobre quem detém competência para tomar essas decisões políticas, encontram-se pistas no artigo 2º, CF: dele deriva a conclusão de que a competência para tomar decisões políticas é do órgão tradicionalmente especializado para tanto. Pelos critérios jurídicos dispostos na Constituição (artigos 48 a 51, da CF), a competência para promover a "otimização jurídica" dos direitos fundamentais é do Legislativo, não do Judiciário [15].

O que se pretende demonstrar aqui é que o ativismo judicial consiste na invasão das funções dos demais poderes pelo Judiciário e que a ponderação, mesmo quando escrupulosamente observada, implica, ao menos pela via da proporcionalidade stricto sensu, em violação da separação dos poderes.

Sem dúvida, tende a ser instigante a busca por melhores respostas e, consequentemente, pela identificação da autoridade que tem as melhores condições de oferecê-las. Há de se atentar, porém, para quando essas discussões ingressam num plano ideal, pois aí devem se limitar a propostas de constitutionis ferenda.

Respostas jurídicas de constitutionis lata não se voltam ao ideal, mas ao código binário lícito/ilícito. E, sim, decisões lícitas podem ser "moralmente ruins", assim como decisões ilícitas podem ser "moralmente boas". Contudo, a valoração moral não faz do lícito ilícito, tampouco do ilícito lícito.

Mesmo em tempos de crise, "boas decisões" proferidas por autoridades incompetentes são ilícitas, descaem em ativismo judicial. É o que se passa com os provimentos em apreço. Não se deve contemporizar com elas. A bem da autonomia do direito [16] e do estado democrático de direito, é assim que deve ser.

 

[1] RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial: parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 117.

[2] ABBOUD, Georges. Processo Constitucional Brasileiro. 3. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 1276.

[3] WALDRON, Jeremy. Political Political Theory. Cambridge: Harvard University Press, 2016, Cap. 3 – Separation of Powers and the Rule of Law –, págs. 45-71.

[4] Sobre demarcar a área de atuação de cada uma das dimensões estatais, a separação dos poderes possui conteúdo normativo que permite exigir correções no caso de sua violação. A ideia de governança articulada reforça a tese de que, em Direito, questões de autoridade (=quem tem competência para decidir sobre X) são preliminares insuperáveis às questões de correção (=qual é a melhor decisão sobre X).

[5] WALDRON, Jeremy. Law and Disagreement. Oxford: Clarendon Press, 2004, p. 7.

[6] TORRANO, Bruno. Pragmatismo no Direito e a Urgência de um “pós-pós-positivismo” no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 134.

[7] WALDRON, Jeremy. A Dignidade da Legislação. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 73

[8] SCHAUER, Frederick F. The Force of Law. Cambridge: Harvard University Press, 2015, pp. 91-92.

[9] DIMOULIS, Dimitri. MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 8 ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 269.

[10] Amplamente: STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso, passim.

[11] CRUZ, Álvaro Ricardo de. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. Belo Horizonte: Fórum, 2007, pp. 213-215.

[12] ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. São Paulo: Landy, 2005, p. 301.

[13] CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. A Resposta Correta. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2011, p. 218.

[14] MARTINS, Leonardo. Liberdade e Estado Constitucional. São Paulo: Atlas, 2012, p. 76.

[15] DIMOULIS, Dimitri. MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. Cit., pp. 260-261.

[16] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, pp. 526 e ss.




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 é juiz de Direito, professor, doutorando em Direito pela PUC/SP e vice-presidente da ABDPro.

 é professor, conselheiro permanente da ABDPro e mestrando em Direito Processual pela UFES.

 é advogado, professor, diretor da ABDPro e doutor em Direito Processual pela Unicap.

Revista Consultor Jurídico, 19 de abril de 2020, 17h51

Comentários de leitores

5 comentários

Preocupação Sugestões

Phillip França (Advogado Sócio de Escritório - Administrativa)

Concretamente, sugere-se que:
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a) Os Partidos Políticos signatários renunciem os valores para si destinados pelo Fundo Especial de Financiamento de Campanha – FEFC (Fundo Eleitoral) do ano eleitoral de 2020;
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b) O Presidente da República destine integralmente o valor renunciado pelos Partidos Políticos (conforme o item a) para financiar o combate à pandemia do vírus COVID-19 (corona vírus) no território nacional, por meio da coordenação das autoridades competentes e dos atos necessários para tanto;
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c) Os Presidentes da Câmara dos Deputados, do Senado, do Tribunal de Contas da União e do Supremo Tribunal Federal, bem como para o Procurador Geral da República atuem como intervenientes fiscalizadores do presente pacto;
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d) Os Partidos Políticos signatários promovam estudos e propostas administrativas, legislativas e/ou judiciais para que os valores ora renunciados possam ser ressarcidos futuramente, até os limites de cada quinhão de dinheiro público cedido por cada partido para o combate da pandemia do corona vírus em tela, por meio de novas formas de financiamento de suas campanhas ou outros instrumentos jurídicos que atendam ao mesmo desiderato.

Preocupação Conclusão

Phillip França (Advogado Sócio de Escritório - Administrativa)

Nessa proposta de pacto de condutas promotoras do interesse público emergencial da saúde: combate à pandemia do corona vírus, então, está uma concreta forma de contribuição ao dever cívico que as respectivas cadeiras e funções legislativas impõem como aqueles que, de algum modo, servem ao povo e possuem responsabilidades constitucionais.
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Contudo, é importante considerar, sob uma hermenêutica consequencialista, que os Partidos Políticos não sofram uma ´disparidade de armas´ (conforme assentou o STF) em razão do pronto atendimento do clamor popular de prontidão de todos para a promoção do melhor combate possível do inimigo que ameaça toda a nação: o corona vírus.
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Destarte, efetivamente, é possível compatibilizar normas constitucionais e infraconstitucionais sobre o Fundo Eleitoral e o combate à pandemia supra citada, para alcançar o meio mais adequado, necessário, razoável e esperado pelo povo brasileiro dos seus representantes, conforme termos ora assumidos.
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Nessa esteira,
- Considerando que há possibilidade jurídica, fática e econômica para a realização dos compromissos assumidos em um Pacto entre os Partidos, e para a promoção do delimitado interesse público de saúde;
- Considerando que a celebração de um Pacto entre os Partidos não trará qualquer prejuízo econômico à Administração ou à Sociedade e não importa em qualquer ofensa aos princípios da Administração Pública;
- Considerando que a lavratura desse Pacto possui amplo respaldo constitucional e legal e tem como objetivo afastar eventuais ofensas a direitos subjetivos dos cidadãos potencialmente impactados, direta ou indiretamente, pela pandemia acima indicada;

Preocupação 02/03

Phillip França (Advogado Sócio de Escritório - Administrativa)

“instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias.”
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Para tanto, bastariam atender ao disposto nos art. 16-C, §16º da Lei nº 9.504/1997 (alterada pelas Leis nº 13.487/2017 e 13.877/19) e art. 2º, §2º e §6º, da Resolução do TSE nº23.605/19 , que estabelecem as normas para as eleições:
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Ou seja, renunciar aos valores que lhes serão destinados a título do Fundo Especial de Financiamento de Campanha – FEFC (Fundo Eleitoral ) no ano eleitoral de 2020, desde que o Chefe Poder Executivo Federal reverta tais valores ao combate à pandemia do corona vírus no país que, atualmente, assola o Brasil (e o mundo).
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Importante ressaltar que é o momento de união política em nome de um objetivo comum. De igual forma, seria o momento dos representantes do povo darem exemplo sobre como uma sólida e forte democracia funciona. Faz-se necessário, então, a promoção de renúncias recíprocas e proporcionais de todos os envolvidos nessa luta contra a desenfreada propagação do corona vírus em nosso país, para, objetivamente, salvar vidas, evitar o sofrimento ainda maior da população e preservar o sistema nacional de saúde.
Logo, quando o STF decidiu pela inconstitucionalidade do financiamento empresarial de campanhas eleitorais, indicando, destarte, a necessidade de um financiamento público dessas campanhas para, inclusive, manter a ´paridade de armas´ dos atores políticos, certamente jamais imaginou que tal verba pública destinada aos (continua)

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