O fim do voto de qualidade no Carf deve ser vetado pelo presidente da República

Pela legislação atualmente vigente, os cargos de presidente das turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, das câmaras, das suas turmas e das turmas extraordinárias do Carf devem ser ocupados por conselheiros(as) representantes da Fazenda Nacional, que, em caso de empate, terão seu voto computado duas vezes.

A medida veio de surpresa, ao menos nesse projeto. No dia 17 de março, a Comissão Mista que analisou a MP 899 aprovou o PLV-2/2020, publicado no dia seguinte, sem qualquer artigo prevendo a extinção do "voto de qualidade".

No dia seguinte, o Plenário da Câmara, em uma votação virtual em função da pandemia da Covid-19 que o país atravessa, aprovou a Emenda Aglutinativa nº 2, que incluiu no texto o fim do "voto de qualidade", por meio da inserção do artigo 29 no projeto aprovado.

O PLV-2/2020 foi encaminhado ao Senado na quinta-feira, dia 19, sendo aprovado, também em sessão virtual, na terça-feira (24/3).

Trata-se, portanto, de aprovação de medida estranha à MP 899 e ao projeto de lei de conversão, que só foi objeto de atenção pela Câmara e pelo Senado em dois dias, 18 e 24 de março. Provavelmente, quem aprovou a extinção do "voto de qualidade" no Carf não possuía dimensão da relevância da modificação no desenho institucional de aplicação da legislação tributária e aduaneira federal que estava sendo implementada.

Os efeitos da extinção do "voto de qualidade" são de difícil previsão. A grosso modo, o texto aprovado pelo Congresso Nacional torna possível, do ponto de vista de desenho institucional, que conselheiros(as) representantes dos contribuintes votem em bloco, tendo como resultado a anulação da cobrança fiscal.

Ressalte-se que não se trata de questionar a qualidade ou imparcialidade dos conselheiros(as) dos contribuintes de forma individual, mas sim de avaliar a estrutura e os procedimentos do próprio órgão, que devem ser construídos de modo a incentivar tal imparcialidade nos julgamentos.

É importante destacarmos que esta reação desproporcional foi consequência do que se considera "mau uso" do "voto de qualidade" pelo Carf, notadamente por sua Câmara Superior, nos últimos anos.

Não raro ele foi utilizado para a imposição de posições excessivamente gravosas aos contribuintes, como na aplicação de multas qualificadas (150%) em casos de planejamentos tributários tidos por abusivos.

Contudo, sem negarmos que são necessárias alterações na legislação para um melhor funcionamento do Carf, a regra recentemente aprovada tem o potencial de enfraquecer o Conselho.

Esta mudança certamente gerará reações, seja no próprio Conselho, seja com a judicialização, pela Fazenda Nacional, das matérias decididas pelo Carf.

Não se pode perder de vistas que o processo administrativo fiscal é uma autorrevisão da cobrança tributária pelo próprio Fisco. A composição paritária — participação de representantes do Fisco e dos contribuintes nos julgamentos — é uma concessão da legislação. Permitir que os conselheiros(as) representantes dos contribuintes decidam, em última instância, se o tributo é devido ou não, poderá distorcer a própria finalidade do processo administrativo fiscal.

O Carf e o "voto de qualidade" precisam passar por modificações. Entre várias questões, alguns dos pontos principais parecem-nos ser os seguintes:

• No caso de empate na discussão sobre a aplicação de multa qualificada, deve-se afastar a sanção diferenciada. Não tem sentido a qualificação ou agravamento da multa em um cenário de empate;

§ Deve haver critérios objetivos para que conselheiros(as) — representantes do Fisco ou dos contribuintes — sejam indicados para compor a Câmara Superior de Recursos Fiscais. Esta não pode ser uma decisão discricionária;

§ É imprescindível que se resolva a questão do enquadramento funcional dos conselheiros(as) dos contribuintes. Não é possível seguirmos com a situação atual, onde conselheiros(as) exercendo a mesma função pública possuem remuneração e direitos distintos;

§ Igualmente importante é a previsão de garantias para os conselheiros(as) que representam a Fazenda Nacional, de modo que os mesmos possam exercer sua função no Carf sem receios de retaliações por conta de suas decisões;

§ Nessa mesma linha, é relevantíssimo que a renovação dos mandatos dos conselheiros(as) seja baseada em critérios também objetivos e atestados pelo Comitê de Seleção e Avaliação, sem qualquer ingerência das suas representações — seja da Fazenda, seja dos contribuintes;

• Em relação ao "voto de qualidade" em si, é claro que são necessárias alterações. Há algumas possibilidades, como o fim do "voto duplo", com o sorteio de um conselheiro(a) de outra turma para votar no caso de empate, ou a previsão de que o(a) presidente da turma somente votará se houver igualdade de votos no julgamento.

Há questões importantes que podem ser pensadas para melhorar o próprio processo de fiscalização, que geram as cobranças que chegam ao Carf. Autos de infração a partir de determinados valores deveriam ser aprovados por órgão interno da Receita Federal do Brasil, assegurando-se que não seriam criados passivos às vezes bilionários para os contribuintes somente para serem cancelados.

Da mesma maneira, há que se ter um processo interno de revisão do procedimento de fiscalização. Autuações fiscais que são anuladas por unanimidade podem indicar algum problema, seja no procedimento de fiscalização, seja na capacitação técnica da autoridade fazendária lançadora.

Portanto, é claro que o Carf precisa passar por uma reforma. O Conselho tem um papel fundamental na estabilidade e na aplicação da legislação tributária e aduaneira federal. Nenhuma dessas alterações, contudo, deve resultar no radicalismo de se transferir para os conselheiros(as) representantes dos contribuintes a decisão final no processo administrativo fiscal.

A aprovação do artigo 29 do PLV-2/2020 pelo Congresso Nacional pode ter um papel importante de pôr em relevo que as reformas são urgentes, chamando a atenção para o fato de que é imprescindível que discutamos ajustes no desenho institucional do Carf, sob pena de arriscarmos perdê-lo. Nada obstante, sobre este artigo 29 do PLV-2/2020, parece-nos que não há alternativa que não o seu veto pelo presidente da República.

Este texto representa o consenso no sentido de que, no âmbito do Carf, o empate resultar sempre em decisão em favor do contribuinte é um equívoco que deve ser revertido, pelos fundamentos expostos neste artigo. Contudo, embora elenque outros aspectos em referência ao tema, nem todas opiniões relativas a essas questões conexas são consensuais entre os autores.

Alberto Macedo (Fipecafi)
Breno Vasconcelos (FGV-SP/Insper-SP)
Carlos Augusto Daniel Neto (ex-conselheiro do Carf)
Denise Lucena Cavalcante (UFC)
Diego Diniz Ribeiro (ex-Conselheiro do Carf/FGV-SP)
Gilson Michels (UFSC)
José Maria Arruda de Andrade (USP)
Juliana Furtado (FGV-SP)
Leonardo Alvim (Escola Superior Dom Helder Câmara/Insper-SP)
Marcos Aurélio Pereira Valadão (Universidade Católica de Brasília) 
Marcus Lívio Gomes (UERJ)
Onofre Alves Batista Junior (UFMG)
Paulo Rosenblatt (Universidade Católica de Pernambuco)
Sergio André Rocha (Uerj)
Tathiane Piscitelli (FGV-SP)