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Legislativo está mesmo em mora em relação à criminalização da homofobia?

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Se não estivesse em pauta na esfera pública a discussão a respeito de um tema caro à agenda política atual, certamente todos concordaríamos que argumentos e opiniões políticos não devem ser tomados como fundamento de decisões jurídicas. Nem precisamos ficar debaixo do véu da ignorância[1] para chegar a essa conclusão óbvia. Se o Estado (Constitucional) de Direito é um paradigma, partimos todos dessa premissa.

Ainda que existam os famosos casos difíceis (hard cases) em que o Direito não parece fornecer uma resposta clara, argumentos políticos não são a única alternativa para construir normas jurídicas in concreto. A tradição jurídica ainda se abastece de métodos e institutos próprios para lidar com indeterminações (empíricas ou normativas) antes de entregar os pontos à política[2]. No entanto, não parece ter sido este o caminho escolhido pelo Supremo Tribunal Federal.

Por mais que haja projeto de lei (PL 672/2019) em andamento no Congresso Nacional prevendo punição de até 5 anos de prisão para condutas discriminatórias em relação à gênero e orientação sexual, o STF formou maioria no julgamento dos MI 4733 e ADO 26 para igualá-las aos crimes de racismo tipificados na Lei 7.716/89. Pelos votos de seus ministros[3], o tribunal sinalizou haver “mora do Legislativo” e, por essa razão, estaria justificada a equiparação dessas condutas até aprovação do projeto.

Quero aproveitar o restante da coluna para levantar duas objeções à orientação majoritária da corte: o Poder Legislativo não está em mora em relação à criminalização das condutas mencionadas, independentemente do mérito da reivindicação política do tema. Correndo o risco de ser malcompreendido, mas ao mesmo tempo confiando na sensatez dos leitores, exponho razões particularmente jurídicas no sentido de que a equiparação feita pelo STF é um erro jurídico.

Objeção ontológica: quando “uma coisa é uma coisa e outra coisa é outra coisa”
A Constituição não refere que discriminações em relação a orientação sexual ou gênero serão proibidas especificamente em esfera criminal. Não há um mandamento de criminalização nesse sentido nem na Constituição nem (ainda) fora dela. Por isso o pedido das ações é no sentido de ampliar o significado de “racismo” (artigo 5º, XLII) para que o conceito abranja também atos praticados em razão da “orientação sexual ou da identidade de gênero”.

Além de ser uma trivialidade que a ampliação da interpretação de tipo penal viola o princípio da legalidade — garantia elementar de qualquer acusado — por analogia in malam partem, a corte quer igualar duas categorias ontologicamente distintas: raça e gênero[4]. Sem adentrar nas controvérsias semânticas sobre o tema, os conceitos “raça” e “gênero” se referem a aspectos categoricamente diferentes da realidade. No primeiro caso, tradicionalmente a indivíduos cujos caracteres físicos e biológicos são constantes e hereditários; no segundo, ao conjunto de propriedades atribuídas ao seu sexo. A possibilidade de existir as mais diversas combinações entre raça e gênero deixa ainda mais claro que são categorias com natureza distinta.

Igualar esses conceitos assim não seria menos absurdo do que igualar livros a mesas, cachorros a gatos ou a associação mais arbitrária que nos venha à cabeça, como faz o personagem Humpty Dumpty em Alice Através do Espelho[5]. Nessas horas até mesmo a sabedoria popular poderia ajudar o tribunal: “uma coisa é uma coisa e outra coisa é outra coisa”. Implacável.

Também não há nenhum indício de que o constituinte tenha pretendido ampliar o significado do conceito de racismo — este sim objeto de mandamento de criminalização constitucional — para abranger outros tipos de fenômenos ou coisas. Pelo contrário: o próprio texto constitucional defere ao legislador a tarefa de tipificar o racismo.

Aliás, desde a edição da Lei 7.716/89, o legislador já fez duas modificações no seu texto, não sinalizando em nenhuma delas que sua intenção tenha sido incluir questões de gênero ou identidade sexual. Se o quisesse, já o teria feito quando aumentou a proteção diante de crimes resultantes de preconceito contra raça[6] ou aprovou o estatuto da igualdade racial[7]. Se raça é um fenômeno ontologicamente distinto de gênero e se a Constituição ordena a proibição (sempre por intermédio do Legislativo) exclusivamente do racismo, a conclusão só pode ser a inexistência de mora legislativa.

Objeção jurídico-dogmática: a prerrogativa de avaliação do legislador
Vamos então supor que estou errado. Na verdade, a suposta mora do legislador não estaria justificada pela ampliação/distorção do conceito de racismo, mas pela interpretação do artigo 5º, XLI, que estabelece obrigação legal de punir “qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais” combinada com o objetivo constitucional (art. 3º, IV) de “promover o bem de todos, sem preconceitos de (...) sexo (...) e outras formas de discriminação”.

A pergunta é: se há mora legislativa decorrente desses termos, de onde podemos concluir que a Constituição obriga o legislador a proibir, primeiro jurídica e segundo criminalmente? Por quais razões “mora” significaria uma (i) obrigação do (ii) Poder Legislativo em (iii) proibir (iv) criminalmente determinada conduta? E se há uma mora, qual é o prazo para o legislador cumpri-la? Qual a possível sanção? É verdade que existe mecanismos como o apelo ao legislador[8] em caso de omissões, mas como justificar que seria o caso da homofobia sem recair em non sequitur? Há, entre o texto constitucional e o argumento do (responsável por guardá-lo) Supremo, um salto que deixa todos esses pontos simplesmente não respondidos.

O mesmo fenômeno também se aplica à polêmica “proibição de proteção insuficiente”, mencionada no voto do ministro Luiz Edson Fachin. Tendo gerado efeitos práticos em apenas um único julgamento do Tribunal Constitucional Federal alemão[9], o “princípio” aparece com relativa frequência na jurisprudência da corte brasileira[10]. Na prática constitucional, a proteção deficiente costuma surgir nos julgamentos em que não há disposição constitucional específica que coincida com a interpretação do STF[11], operando então como recurso argumentativo para “colmatar” a suposta ausência normativa.

Uma vez que os artigos 3º, IV e 5º, XLI não estabelecem mandamento de criminalização, por que o legislativo estaria incorrendo em “mora”? Se em um Estado de Direito cabe ao Legislativo a função que lhe dá nome, sendo sua atuação restringida por obrigações constitucionais, é sua atribuição definir questões sobre como, quando, quem e em que medida elas serão cumpridas. Imaginemos que a opção legislativa seja pela não aprovação do PL 672/2019. Nessa hipótese, aquele que defende o argumento da mora legislativa rejeita implicitamente não apenas a prerrogativa de avaliação do legislador em criar obrigações distintas da tutela penal (como a reparação civil), mas também a possibilidade de o legislador estar satisfeito com os mecanismos já disponíveis de criminalização.

Palavras finais
Independentemente do mérito substancial da causa, reconhecer a primazia das regras do jogo democrático em face do ativismo político de “a”, “b” ou “c” no Judiciário é o que marca na prática o verdadeiro respeito à separação de Poderes e distingue a civilização da barbárie. Cabe apenas decidirmos de qual lado ficar.

Post scriptum: agradeço aos amigos Marina Lemos de Oliveira Ferrari e Artur Ferrari de Almeida pela discussão, sugestões e auxílio. A William Galle Dietrich pela revisão.


[1] Rawls, John. A Theory of Justice. Cambridge: Harvard University Press, 1999. p. 118-122.
[2] Neste sentido, ver Poscher, Ralf. A mão de Midas: quando conceitos se tornam jurídicos ou esvaziam o debate Hart-Dworkin. Trad. de Rafael Giorgio Dalla Barba. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito (RECHTD), v. 10, n. 1, 2018. Disponível em: http://revistas.unisinos.br/index.php/RECHTD/article/view/rechtd.2018.101.01/60746253. Acesso em 10 jun. 2019.
[3] Voto do ministro Edson Fachin disponível em: https://www.conjur.com.br/dl/leia-voto-ministro-fachin1.pdf. Voto do ministro Celso de Mello disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADO26votoMCM.pdf.
[4] Sobre “metafísica da raça”, ver Ney, A.; Hazlett, A. The Metaphysics of Race. In: Ney, A. Metaphysics: An Introduction. Nova Iorque: Routledge, 2014. p. 259-277.
[5] Carroll, Lewis. Através do Espelho e o que Alice encontrou por lá. Trad. de Luiza X. de A. Borges. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2009. Trazendo a metáfora de Humpty Dumpty para a Teoria do Direito, ver Streck, Lenio Luiz. Lições de Crítica Hermenêutica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014. p. 21-22; e Poscher, Ralf. The Hermeneutical Character of Legal Construction. In: Glanert; S.; Girard, F. (ed.) Law's Hermeneutics: other investigations. Londres: Routledge, 2016. p. 16. Disponível em: http://ssrn.com/abstract=2696486. Acesso em 15 abr. 2018.
[6] Lei 9.459/97.
[7] Lei 12.288/10.
[8] Introdução ao tema do apelo ao legislador no Direito Constitucional alemão, ver Mendes, Gilmar Ferreira. O apelo ao legislador — Appellentscheidung — na práxis da corte constitucional federal alemã. Revista de Direito Administrativo, v. 188, pp. 36-63, 1992; também Schulte, Martin. Appellentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts. DVBl, pp. 1200-1206, 1988.
[9] BVerfGE 88, 203 – Schwangerschaftsabbruch II.
[10] Conforme Lucas Catib de Laurentiis, o STF usou a proteção deficiente em outras seis oportunidades: (i) ultratividade da lei penal mais benéfica; (ii) reconhecimento da tipicidade para condutas sem potencial lesivo a bens ou interesses jurídicos de terceiros; (iii) afastamento de instrumentos de conciliação e transação penal; (iv) criação de hipótese de união estável não prevista em lei; (v) superação dos limites fixados em lei para concessão de benefício assistencial; e (iv) impedimento de doação por pessoas jurídicas a campanhas eleitorais. Ver De Laurentiis, Lucas C. Proporcionalidade no Direito Constitucional: Origem, Modelos e Reconstrução Dogmática. São Paulo: Malheiros, 2017. p. 125-126.
[11] Sobre omissões legislativas e limites dogmáticos da atuação da jurisdição constitucional, ver Martins, Leonardo. Liberdade e Estado Constitucional: Leitura Jurídico-Dogmática de uma Complexa Relação a partir da Teoria Liberal dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 2012. p. 59-62.

 é advogado, doutorando em Filosofia do Direito pela Albert-Ludwigs-Universität Freiburg e mestre em Direito Público pela Universidade do Vale do Rio do Sinos (Unisinos).

Revista Consultor Jurídico, 15 de junho de 2019, 8h00

Comentários de leitores

4 comentários

O artigo ficou pobre!

Antonio da Silva (Servidor)

Concordo com o autor quanto à constatação de que a decisão do STF no caso constitui um grave erro jurídico constitucional. Todavia, creio que o artigo ficou muito pobre ao não analisar a natureza jurídica, bem como as consequências, da norma constitucional relativa à estrita reserva legal em matéria penal, que me parece que foi simplesmente ignorada pelo STF nesse julgamento, valendo-se de equivocados argumentos políticos, em uma postura ativista altamente perigosa, justamente por sepultar a aludida norma constitucional e a separação dos Poderes...

Marxismo cultural

Holonomia (Juiz Estadual de 1ª. Instância)

A decisão é mais uma ponta no iceberg do marxismo cultural.
É a igualdade levada à sua radicalidade, e ao absurdo.
Em tempo de relativismo moral, o relativismo jurídico é consequência.
Se não há coisa em si, se não há uma realidade à qual os nomes se vinculam, ou Verdade, ontologicamente, é possível reconstruir os conceitos a partir de qualquer ponto, ponto que no futuro será considerado o momento de inflexão da tradição.
Se não há certo e errado, em termos absolutos, toda construção moral e jurídica é relativa, e possível, e a corte ínfima, porque os valores estão invertidos, está aí para comprovar essa hipótese.
www.holonomia.com

Correção

O IDEÓLOGO (Outros)

É efeito "Backlash

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