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Em defesa de um debate urgente sobre o decálogo das liberdades econômicas

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A Medida Provisória 881, de 30 de abril, veio à tona com a clara pretensão de densificar um decálogo de direitos sobre a liberdade econômica no Brasil, em forma de uma lei geral sobre Direito Econômico. Os “dez mandamentos” disciplinados no artigo 3º, incisos I a X exigem apenas que o Estado não atrapalhe quem quer empreender por motivos desarrazoados, à míngua de uma justificativa própria e objetiva, ou, ainda, com base em capricho ou perseguição contra o indivíduo ou pessoa jurídica dedicados à atividade econômica.

São eles:

  • o direito ao desenvolvimento de atividade econômica de baixo risco, para sustento próprio ou familiar, independentemente de atos de liberação da atividade econômica;
  • o direito de produzir, empregar e gerar renda, assegurada a liberdade para desenvolver atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana, observadas as regras de proteção ao ambiente, os direitos de vizinhança, as obrigações condominiais e a legislação trabalhista;
  • o direito à liberdade de precificação, ressalvadas as situações de emergência ou de calamidade pública;
  • o direito ao tratamento isonômico do empreendedor perante o poder público na obtenção de atos públicos de liberação da atividade econômica;
  • o direito à presunção da boa-fé dos atos praticados no exercício da atividade econômica, com exceção de regimes legais especiais que disponham em contrário;
  • o direito de desenvolver, executar, operar ou comercializar novas modalidades de produto e de serviços quando as normas infralegais se tonarem desatualizadas por força de desenvolvimento tecnológico consolidado internacionalmente, na forma estabelecida por regulamento;
  • o direito à inovação, isto é, o direito de implementar, testar e oferecer, gratuitamente ou não, um novo produto ou serviço para um grupo privado e restrito de pessoas maiores e capazes, que se valerá exclusivamente da propriedade privada para empreender, sem requerimento ou ato público de liberação da atividade econômica, exceto nas hipóteses de necessidade de preservação da segurança nacional, da segurança pública ou de direitos de terceiros alheios ao contrato;
  • o direito à livre estipulação das partes contratantes, com a aplicação apenas subsidiária de regramentos de Direito Empresarial ao avençado;
  • o direito à estipulação de um prazo expresso para a análise dos pedidos de atos públicos de liberação (licenças para funcionamento, alvarás etc.), após o qual, na hipótese de silêncio da autoridade competente, haverá a aprovação tácita do empreendimento, ressalvadas as hipóteses previstas em lei (há ressalvas em relação a matérias que possam afetar a segurança, a saúde pública e o meio ambiente, naturalmente);
  • o direito ao arquivamento de qualquer documento por meio de microfilme ou por meio digital, conforme técnica e requisitos estabelecidos em regulamento, como alternativa à força probatória de documentos físicos.

As normas contidas nos incisos, do ponto de vista técnico, tratam do que a Teoria do Direito batizou de direitos à abstenção, que se entendem como poderes de exigir que o Estado deixe de fazer algo.

Em português claro, acessível ao cidadão comum, isso significa que a lei enumera direitos à proibição de comportamentos intrusivos do Estado em detrimento da liberdade econômica e de empresa.

Tais comandos da MP apenas reforçam e concretizam, no plano infraconstitucional, a franquia geral de liberdade de iniciativa já consagrada, como direito fundamental, no artigo 170 da Constituição.

O presidente da República, movido, como esclarece a exposição de motivos, pela necessidade de dar resposta ao cenário econômico de desemprego alarmante, bem como pela premência de fazer face a índices econômicos demonstrativos de estagnação comercial e industrial, valeu-se de sua prerrogativa constitucional de legislar provisoriamente, com base no artigo 62 da CF, para, desde logo, pautar, no Congresso Nacional, a agenda do desenvolvimento econômico nacional como prioridade de seu mandato.

E assim o fez por meio de uma proposição de instituição de necessário piso mínimo de direitos do empreendedor, a ser observado sobretudo em suas relações com o poder público, em que preponderam as denominadas relações jurídicas de subordinação, marcadas pelo regime de potestade da autoridade (regime de Direito Administrativo).

A MP vai mais longe, buscando orientar os juízes na solução de disputas que dependam da interpretação de regras de natureza contratual, caracterizadas pela coordenação entre sujeitos de direito privado, ou seja, entre os indivíduos contratantes.

Ataque à MP
Malgrado o legislador provisório, em boa hora, introduza necessária discussão no cenário político nacional sobre a concretização do núcleo efetivamente exigível, em juízo e perante a administração pública, do princípio constitucional da livre-iniciativa, a MP já foi objeto de ataque, perante o STF, na Ação Direta de Inconstitucionalidade 6.156, proposta pelo Partido Democrático Trabalhista (PDT).

Judicializou-se a política sobre a atividade econômica — um assunto moral e ideologicamente divisivo — antes mesmo de estar amadurecido o debate sobre o conteúdo da MP no Congresso Nacional. Paradoxalmente, o autor da ação critica o gesto presidencial da edição de uma MP sobre o assunto, mas busca ele próprio uma solução definitiva para a questão fora Congresso Nacional por meio de sua prematura judicialização.

Em síntese, a ADI afirma que o presidente da República teria atalhado o processo legislativo próprio, emanando medida provisória exorbitante a seus poderes constitucionais, porque ausentes as circunstâncias de estado de necessidade legislativo que justificam tais atos excepcionais (a Constituição somente autoriza o manejo de medidas provisórias diante da presença dos pressupostos de relevância e urgência disciplinados no artigo 62).

No entanto, à luz da jurisprudência do STF e da melhor interpretação da Constituição, o texto da MP bem sobrevive às críticas.

Como destacado pelo próprio autor da ADI, o Brasil hoje conta com mais de 12 milhões de desempregados e figura na 150ª posição no ranking de Liberdade Econômica da Heritage Foundation/Wall Street Journal, na 144ª posição no ranking de Liberdade Econômica da Fraser Institute e na 123ª posição no ranking de Liberdade Pessoal do CatoInstitute.

Parece, portanto, ser urgente e relevante debater os motivos e óbices institucionais que atravancam o desenvolvimento econômico nacional no atual momento político, a fim de que o ordenamento jurídico seja propriamente reformado naquilo que coopera para a manutenção do status quo.

A justificativa da urgência e da relevância da medida provisória, por sinal, consta da própria exposição de motivos da MP, como recomendou o STF, a contrario sensu, no julgamento da ADI 4.717.

Nesse relevante precedente, restou assentado que, se a exposição de motivos não integra o corpo normativo da medida provisória, serve, ao menos, como bússola interpretativa do mapeamento do estado de necessidade legislativo identificado pela presidência da República.

No mais, a jurisprudência do Supremo reconhece ampla margem de discricionariedade política ao presidente da República para aferir a presença dos pressupostos constitucionais de urgência e relevância e ressalva o controle jurisdicional quanto a tais temas apenas nas hipóteses em que a falta desses pressupostos possa ser objetivamente demonstrada (vide ADI-MC 2.527).

No mérito, o argumento da ação direta é o de que a MP haveria imposto inaceitável retrocesso à cidadania, consagraria o Estado mínimo em detrimento do Estado Social de Direito e vulneraria o pacto federativo. Conclui por asseverar que a MPV adota uma concepção ultraliberal do princípio da livre-iniciativa incompatível com o texto constitucional.

A MP estabelece uma série de condicionamentos ao exercício da atividade econômica e à liberdade contratual, entre os quais está a obediência à CLT, que concretiza o artigo 7º da CF, e a regramentos de natureza ambiental (honrando, assim, o princípio do desenvolvimento sustentável, extraído do artigo 225 da CF).

E o decálogo de direitos assegurados aos empreendedores, a seu turno, em nada mina o núcleo duro de direitos econômicos e sociais (ao trabalho, à educação, à cultura, à moradia, ao lazer e à seguridade social) dos cidadãos brasileiros referido no artigo 6º da Carta. De retrocesso à cidadania ou de lesão ao Estado Social de Direito, portanto, não se cuida.

A MP está longe, ainda, de uma concepção de Estado mínimo, até porque há nela preceitos que disciplinam a atividade regulatória corretiva de distorções de mercado e de externalidades como os constantes dos artigos 4º e 5º, com fixação de parâmetros para a atuação do Estado regulador (análise de impacto regulatório) e também para o reconhecimento do excesso de poder regulatório.

O fomento ou incremento da atividade econômica, ademais, pode contribuir justamente para a majoração da arrecadação tributária, que é essencial para a implementação dos direitos sociais ou prestacionais, sempre dependentes de aportes consideráveis de recursos do poder público e da denominada reserva do possível para a sua realização (como o direito à saúde, à educação e à cultura).

A propósito, em obra clássica sobre os custos dos direitos, por sinal, Stephen Holmes e Cass Sunstein há muito estabeleceram a máxima de que os contribuintes são, em última análise, os verdadeiros fiadores dos direitos fundamentais (The Cost of Rights. Why Liberty Depends on Taxes. New York: Norton, 1999).

O próprio STF já reconheceu, em diversas oportunidades, essa dependência entre Estado Social e racionalidade fiscal, como se extrai, por exemplo, do julgamento da STA 175 e da ADPF 45, em tema de saúde pública e fornecimento de medicamentos e tratamentos de saúde.

Logo, a facilitação da atividade econômica pode produzir, ao contrário do sinalizado na ADI, justamente o incremento de condições materiais — os denominados pressupostos de direitos fundamentais de J. J. Gomes Canotilho (Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3ª Edição. Coimbra: Almedina, 1999) — necessárias para o exercício da cidadania plena e para a busca do pleno emprego.

De outro ângulo de análise, o texto da MP é, ainda, compatível com o pacto federativo. A figura do licenciamento tácito, por decurso de prazo máximo, não o agride.

Primeiramente, porque quem fixará o prazo para a apreciação do pedido de prática do ato jurídico de liberação da atividade econômica é o próprio ente federado com competência para expedir o alvará ou a licença, e não a União.

Em segundo lugar, porque a MP afirma que a classificação de atividades de baixo risco federal somente valerá se não existir legislação estadual ou distrital ou municipal específica, o que é plenamente compatível com a preservação da competência do município sobre os assuntos de seu interesse local e com a competência residual dos Estados no âmbito da teoria dos poderes remanescentes.

A MP, portanto, cumpre a função de norma geral nacional sobre o tema, nos exatos limites propugnados pela competência concorrente instituída pelo artigo 24 da Constituição, ao estipular normas gerais sobre licenciamento de atividades econômicas, mas permite aos entes federados menos abrangentes, no âmbito do seu quinhão de repartição constitucional de competências legislativas, o exercício de sua autonomia.

Finalmente, a MP proclama modelo de liberdade econômica compatível com a Constituição. Estruturado de forma principiológica, o direito disciplinado no artigo 170, que é o coração da “Constituição Econômica”, pode ser objeto de ação densificadora do legislador e de políticas públicas de variável espectro político, que irão harmonizá-lo com a defesa do consumidor, a tutela ambiental, a valorização e dignificação do trabalho humano, a defesa da soberania nacional, a redução das desigualdades regionais, a busca do pleno emprego e o tratamento diferenciado das pequenas e médias empresas.

Conclusão
A liberdade econômica admite conformações legislativas variadas que podem oscilar de acordo com a política econômica aprovada pelos representantes do povo e expressar diversas posições no espectro ideológico que vai do liberalismo econômico, passa pelo trabalhismo e alcança a social-democracia.

Os condicionamentos constitucionais são impostos no nível principiológico justamente para conferir a necessária flexibilidade à política ordinária e só não podem ser afetados naquilo que diz respeito ao núcleo essencial dos incisos de I a IX do artigo 170 da Constituição.

Se a conformação do decálogo do direitos associados à liberdade econômica restará aprovada nos moldes concebidos pela Presidência ou se receberá emendas por parte do Congresso, isso não torna a MP inoportuna, irrelevante e muito menos a transforma em um projeto incompatível com as largas balizas traçadas pelo artigo 170 da Constituição.

Alexandre Vitorino Silva é advogado da Confederação Nacional da Indústria (CNI), doutor em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo (USP), LLM pela Faculdade de Direito da Universidade de Nova York e mestre em Direito e Estado pela Universidade de Brasília (UnB).

Revista Consultor Jurídico, 10 de julho de 2019, 11h22

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