Decisões judiciais contra legem não deveriam ser nenhuma surpresa

Sim, é verdade. Mas uma decisão judicial contra legem também não deveria ser surpresa por outro motivo: é um fenômeno bastante antigo e recorrente na prática jurídica, mormente se tomarmos a história recente do Supremo Tribunal Federal como parâmetro.

No último dia 4 de abril, a comunidade jurídica acompanhou o julgamento do HC 152.752, em que o STF, seguindo a orientação de sua mais recente jurisprudência e ao mesmo tempo contrariando a literalidade do art. 5º, LVII da Constituição Federal, decidiu um dos casos mais importantes de sua história.

Importantes juristas do país[1] manifestaram suas opiniões sobre o caso, criticando a consolidação do entendimento que restringe o princípio da presunção de inocência em detrimento da literalidade do dispositivo constitucional. Cabe agora indagar se esse tipo de decisão ocorreu de forma isolada e excepcional — reforçando a narrativa de que haveria motivações políticas no julgamento — e/ou se é uma prática constante e habitual no ambiente jurídico.

Em primeiro lugar, é preciso registrar que no antigo Império Romano os juristas já haviam diagnosticado esse fenômeno. Eles faziam uma tríplice distinção entre os modos de decisão judicial: decisão conforme a lei (adjudication secundum legem), decisão além da lei (praeter legem) e contra a lei (contra legem)[2] porque sabiam da possibilidade de uma norma não prever todas as hipóteses de incidência de antemão.

Muitas vezes, no entanto, não era a ausência de previsão legal que trazia problemas aos juízes, mas a própria disposição do texto jurídico. Ou seja, não se tratava de “problemas no texto”, mas “o próprio texto era um problema”.

Embora tenham sido os primeiros a identificá-la, essa peculiaridade não foi exclusividade dos romanos. Na clássica metodologia jurídica alemã a ideia de decisões contra legem volta a aparecer, popularizada principalmente pelas influentes doutrinas que se contrapuseram ao formalismo interpretativo daquelas épocas. Refiro-me em especial à Jurisprudência dos Interesses — cujo expoente é Philipp Heck — e ao Movimento do Direito Livre, na figura de Hermann Kantorowicz[3].

Na obra de Heck, embora não haja justificação da decisão judicial contra legem, há referência ao “importante papel do contra legem judicare sobre a diversidade de conceitos compreendidos na palavra ‘lei’”[4]. Mais radical ainda, Kantorowicz chega a dizer que as lacunas do Direito são colmatadas não pelos métodos de interpretação tradicionais, mas pela vontade irrefreável de atingir o resultado desejado e já previamente determinado[5]. Uma espécie de presságio refinado do popularmente famoso jargão jurídico “decido para depois achar um fundamento”[6].

Da segunda metade do século XX para cá, a questão gira em torno do exaustivamente discutido art. 20 (3) da Lei Fundamental da Alemanha que, ao referir a vinculação dos Poderes Executivo e Judiciário à “lei” e ao “Direito”, viabiliza as mais diversas reflexões sobre a temática dos limites das interpretações. A Constituição evidentemente não estabeleceu uma equivalência entre os dois conceitos, mas a definição desses conceitos certamente define a esfera de legitimidade dos tribunais em casos controversos[7].

No Brasil, poucas expressões sintetizariam melhor o panorama geral do que o título do romance de Erich M. Remark, Nada de novo no front (Im Westen Nichts Neues)[8], pois a jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal só confirma a velha preocupação doutrinária. O reconhecimento da união estável de casal homoafetivo contrário ao art. 226, § 3º da CF (ADI 4.277 e ADPF 132), a criação de proibição do financiamento eleitoral por pessoa jurídica (ADPF 4.650) e a derrogação do crime do aborto de feto com até três meses de vida (HC nº. 124.306/RS)[9] são alguns exemplos recentes que exibem claramente esse fenômeno.

No primeiro caso, a interpretação do STF confrontou não apenas a literalidade do texto constitucional como a própria intenção do constituinte e suas opções políticas[10]. Nos demais casos, confirmou que o vínculo entre conceito e objeto, indispensável à inteligibilidade linguística, não tem sido fator determinante para a interpretação (e construção) do Direito. Ou seja, a discussão sobre os limites do poder jurisdicional não se refere a problemas semânticos, mas à justificação da explícita reavaliação das opções políticas do legislador[11].

“Mas há um número muito maior de decisões secundum do que contra legem na jurisprudência do STF!”. Provavelmente. Só que esse tipo de crítica confunde quantidade com qualidade: a existência de decisões contra legem é um fator que por si só merece atenção da comunidade jurídica; elas são, como dizia Herbert L. A. Hart, o “pão de cada dia das faculdades de Direito”[12]. Um hard case precisa ser enfrentado e discutido independentemente da quantidade de easy cases do entorno.

É um erro pensar que o problema estaria superado pelo argumento de que “no apanhado geral, o saldo é positivo”. Isso sem falar que são exatamente essas decisões que geram o maior impacto social e político, despertando a curiosidade do público geral e aproximando a comunicação entre Direito e outras áreas do conhecimento.

A existência de decisões judiciais contra legem não deveria causar espanto. Elas são o combustível e o centro de gravitação em torno do qual giram as Ciências Jurídicas. A ideia comum de que quando os juízes deixam de seguir a “letra da lei” estão apenas fazendo uma “interpretação mais abrangente” deixa ainda mais clara a naturalidade com a qual esse tema vinha sendo tratado. Agora que essa questão atingiu seu ponto mais sensível – a prisão de um ex-presidente da República –, na verdade nada se fez de muito diferente do que já se fazia antes. Voltando a Remark: Im Westen nichts Neues.

P.S.: Quero agradecer aos amigos William Galle Dietrich e Gilberto Morbach pela leitura e pelos comentários sobre o texto antes da publicação.