Decisão do STF sobre prerrogativa de foro crivou de dúvidas a Justiça criminal

A restrição do foro por prerrogativa de função seguiu linhas tortas, o que se tornou habitual, notadamente, em julgamentos de matérias criminais pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal.

O voto vencedor, na Ação Penal 937/RJ, consignou que os parlamentares federais que praticaram crimes em razão do cargo deveriam permanecer com a prerrogativa intacta. Os demais serão remetidos ao juízo a quo. A fundamentação, cujo alcance estético é maior que os efeitos jurídicos concretos, é de que “princípios constitucionais estruturantes, como igualdade e república”[1], são mascarados pela prerrogativa de função, proteção que confina o poder punitivo e garante a higidez da democracia e do exercício do poder estatal.

Não obstante haver concordância desses autores quanto à necessidade de restringir a prerrogativa de função a todos os poderes instituídos, estamos certos de que a parametrização normativa deve ter coerência e ser feita pelo único legitimado, o Legislativo. Explicamos, o exercício do poder estatal está vinculado a uma escala protetiva ampla e simbiótica, que não pode se desatar numa ponta e amarrar em outra. Para estabilidade do sistema jurídico, deve haver sincronização e harmonia no seu conjunto e método[2].

Outra razão apontada para a restrição à prerrogativa de função é que há uma corrida contra a impunidade, cujo protagonismo cabe a alguns membros do Ministério Público e da magistratura, incluindo ministros das cortes superiores. O argumento é uma minudência jurídica e se confunde com as metas da segurança pública. O combate à impunidade não é fundamento ou pressuposto do Direito Penal, senão meta a posteriori.

O ato de ofício
Vencidas as premissas iniciais, ocupamo-nos do tema deste artigo: o elemento conectivo “em razão da função”. A decisão do Supremo, na AP 937/RJ, ronda, novamente, tortuoso tema[3]. A imprecisão do termo “em razão da função[4]” redunda em soluções heterogêneas, às quais é imprescindível empenhar uma análise sistêmica. O elemento normativo “em razão da função”, absolutamente, deixa um vácuo ao intérprete.

O ponto de partida é a interpretação do elemento normativo referente, baseada em suportes normativos outros, os quais a concreção surge em figuras típicas positivadas no ordenamento. Esse é o exemplo do artigo 317, caput do Código Penal. Ora, não pode haver significações diferentes no ordenamento, um mesmo elemento, já que o comando proibitivo também traz a expressão “em razão da função”.

O tipo penal de corrupção passiva exige que haja solicitação ou recebimento de vantagem indevida, conectada a um negócio jurídico, lato sensu, que compreenda a esfera de atribuições concernentes a uma específica função pública, vale dizer, em razão do cargo.

O chamado ato de ofício aparece, novamente, como elemento integrador e conectivo, indissociável. Em que pese se tratar de normas de natureza distinta — competência constitucional e norma de direito material —, o comando regente é o programa normativo sistematizado.

Não há de se falar que o conteúdo da norma a ser admitido se valerá do artigo 53, parágrafo 6º da Constituição Federal[5]. Ora, o exercício de um poder (mandato) não se confunde com o próprio poder, criador e criatura, óbvio, são espécies distintas.

Sem embargos, a norma em branco que assombra o precedente jurisprudencial em investigação é o mesmo que carece de taxatividade penal, no tocante ao artigo 317, caput, do Código Penal. Portanto, vê-se, sem medo de errar, uma oportunidade para o legislador originário inserir no ordenamento nacional as balizas e conteúdo[6] do elemento normativo em razão da função, que projetará, silogisticamente, a concreção do tipo objetivo de corrupção passiva e da regra de competência estabelecida.

Antes disso, estabeleceu-se um limbo que desestabilizará as estruturas e a jurisdição criminal em todo o território nacional. Mediante enfoque utilitarista e pompoarismo hermenêutico, o precedente da Ação Penal 937/RJ crivou de dúvidas a Justiça criminal, o que ocasionará, certamente, efeito contrário ao que se pretendeu.