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Opinião

O impacto da cobrança de pedágio sobre o eixo suspenso e os custos para a sociedade

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O que se objetiva indagar com o presente tema é saber sobre a legalidade ou não da cobrança da tarifa do pedágio do eixo suspenso do veículo de transporte de carga, quando este utiliza meios hidráulicos ou mecânicos que evitam que a rodagem tenha contato com o pavimento da malha viária.

Antes de adentrar no tema propriamente dito, é mister fazer algumas considerações a respeito do processo licitatório e a legislação específica que deu origem à concessão de serviços públicos que privatizou rodovias federais e estaduais.

Inicialmente, é necessário dizer que, no âmbito federal, foi a Lei 10.233/2001 que, criando a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), definiu suas atribuições, incumbindo-lhe de “publicar os editais, julgar as licitações e celebrar os contratos de concessão de rodovias federais a serem exploradas e administradas por terceiros; fiscalizar diretamente, com o apoio de suas unidades regionais, ou por meio de convênios de cooperação, o cumprimento das condições de outorga de autorização e das clausulas contratuais de permissão para prestação de serviços ou de concessão para exploração da infra-estrutura (sic)”. É bem de ver que coube ao Dnit a delegação das privatizações aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios.

Em São Paulo, por meio do DER, o governo promoveu procedimento licitatório sob a modalidade de concorrência, pretendendo propiciar a outorga de concessão de serviços públicos, privatizando rodovias paulistas que anteriormente eram administradas pelo DER ou pela Dersa.

Como se faz isso? Licitação.

É o edital o instrumento utilizado pela administração com o fim de licitar alguma coisa certa e determinada. Para tanto, o faz público, e é bom que se diga que a administração pública possui discricionariedade para sua confecção, elaborando-o como melhor lhe aprouver.

Por meio da licitação, os interessados poderão obter todos os esclarecimentos que se fizerem necessários para efetuarem suas propostas, se assim desejarem.

Vê-se, portanto, que é ele, o edital, documento de suma importância na licitação, porquanto tem o condão de ditar os termos do certame. Seu texto, que é a parte mais importante, não é exauriente, diz a melhor doutrina.

No feliz conceito de Hely Lopes Meirelles, o edital se consubstancia “no instrumento pelo qual a Administração leva ao conhecimento público a abertura de licitação, fixa as condições de sua realização e convoca os interessados para a apresentação de suas propostas. Como lei interna da licitação, vincula inteiramente a administração e os proponentes”. É a consagração do consectário da publicidade.

A divulgação do edital é obrigatória através da imprensa oficial e particular. É evidente que tal notícia deve ser feita por meio de um aviso resumido, porquanto seu texto completo os interessados terão acesso quando pagarem a taxa da licitação, no local indicado na comunicação. No entanto, nada obsta que em casos importantes o poder concedente promova a publicação na íntegra.

Destarte, se o edital se torna lei entre as partes, forçoso convir que os licitantes têm a obrigação de, como em toda lei, interpretá-lo.

Em matéria de direito, o que significa interpretar?

Ora, nada mais é do que desvendar o conteúdo da norma.

A discricionariedade daqueles que elaboram o edital é, em tese, a mesma de qualquer legislador.

E o que devem fazer os interessados em participar de um certame licitatório?

1º. Avaliar, através do instrumento convocatório, isto é, o edital, da conveniência e da oportunidade de participar do certame (custos e benefícios);

2º. E, se porventura optarem em participar do certame, efetuarem suas propostas em igualdade de condições com os demais interessados.

Antes de levarem a efeito suas propostas, devem avaliar suas estimativas e, sobretudo, previsões sobre o que está estabelecido no edital, avaliando possíveis situações não previstas no instrumento, mas previsíveis ao homem comum, de molde a afastar todo e qualquer vício que porventura possa advir.

Registre-se que de há muito, no intuito de reduzir custos no transporte rodoviário de cargas, foram introduzidas pela indústria específica novas tecnologias que visam proporcionar economia de pneu e combustível.

Como tais indústrias fizeram isso?

1º. Produzindo motores econômicos;

2º. Possibilitando que os motoristas dos caminhões pudessem levantar algum dos eixos do veículo, através de um simples toque de botão em caminhão transportador de mercadoria com nenhuma ou pouquíssima carga.

Com esse procedimento, os caminhoneiros gastam menos diesel e pneus.

Assim, a meu aviso, consubstancia-se em verdadeiro contrassenso pretenderem as concessionárias vencedoras cobrarem, sob o fundamento de perdas não programadas, tarifa pelos eixos suspensos não utilizados.

Nem se argumente que tal tecnologia possa ser utilizada pelos caminhoneiros como um tipo de fraude, ou seja, ao se aproximarem das praças de pedágio, acionam o botão, de sorte a suspender algum dos eixos de seu veículo de transporte, objetivando pagar menor tarifa de pedágio, na medida em que esse procedimento somente pode ocorrer quando o veículo estiver vazio ou com pouquíssima carga, pelo simples fato de que se o motorista fizer essa manobra com o veículo pesado (lei da física) poderá danificá-lo, entortando o chassis ou quebrando seus eixos. Portanto, creio que ninguém em sã consciência tentará correr esse risco para evitar o pagamento de tarifa maior.

Nos dias em que vivemos, entendo que as concessionárias interessadas não poderiam deixar de analisar hipóteses perfeitamente previsíveis, de sorte que, em casos que tais, não se pode falar em ilações, construções mentais mirabolantes ou pressuposições, pois até o homem mais simplório tem conhecimento dessas técnicas que proporcionam economia de pneu e combustível nos veículos de transporte rodoviário de cargas.

De mais a mais, como preleciona Hely Lopes Meirelles, “nulo é o edital omisso em pontos essenciais”. O que vale dizer que a questão em debate se subsumiria em esclarecimento de suma importância que deveria ser objeto de indagação pelas concessionárias vencedoras (inciso VIII do artigo 40 da Lei 8.666/93).

Ora, a questão afetava a formulação das propostas de todos que optaram participar do certame licitatório, e não só das concessionárias vencedoras. Vale dizer, com o perdão da palavra, adotando jargão popular, “pau que bate em Chico bate em Francisco”.

No mesmo sentido, Antonio Celso Bandeira de Mello, na sua obra Curso de Direito Administrativo, faz a seguinte observação: a “indicação defeituosa do objeto ou delimitação incorreta do universo de propostas — por ser imprecisa e obscura a identificação do objeto impedindo seu exato reconhecimento ou por inadequada especificação dele. Isto ocorrerá quando a especificação for insuficiente tornando incogitáveis as propostas...”, ensejará eiva do edital.

A própria Lei Maior assegura igualdade de condições de todos os concorrentes (artigos 5 e 37, inciso XXI).

Aliás, como é cediço, o edital traz em seu bojo a indicação do local, horário e os chamados códigos de acesso dos meios de comunicação para o fim específico de fornecer todas as “informações e elementos esclarecedores da licitação”, de molde a não deixar dúvidas aos interessados. No caso de serem necessárias elucidações, para preservar a igualdade de direitos de todos os interessados, o prazo inicial para convocação será restabelecido.

É evidente que muitos desses esclarecimentos alteram o edital original, circunstância essa que exigirá nova divulgação do instrumento, de molde que, em homenagem ao princípio da isonomia, todos os participantes formulem suas propostas com igualdade. É o postulado da universalidade.

Ora, é sabido que as concessionárias tinham pleno conhecimento de que a classificação dos veículos seria de acordo com o número de eixos efetivamente utilizados. Assim, não podem, agora, sob o fundamento de quebra de contrato licitatório, pleitear, às avessas, alteração de algo mencionado no instrumento convocatório que era perfeitamente previsível.

Tanto é assim que de há muito foram editadas pelo poder público resoluções e decretos confirmatórios desse entendimento. Ainda que aqueles apegados ao bolorento formalismo aleguem que não havia previsão explícita da isenção de cobrança do eixo suspenso no edital, entendo, a demonstrar a existência de objeto perfeitamente previsível, que com a edição do Manual do Arrecadador do Pedágio do DNER – Ministério dos Transportes, distribuído às licitantes nos idos de 1976, põe uma pá de cal na discussão, posto que no aludido manual ficou explícito que “o eixo adaptado, quando suspenso, não é cobrado”.

Além do mais, o Direito não dá guarida a quem dorme, razão pela qual, a meu ver, repisa-se, as concessionárias na ocasião deveriam levantar essa problemática e, não o fazendo, aceitaram as condições explícitas e implícitas contidas no edital.

Por exemplo, imagine-se que as licitantes perdedoras previram a não cobrança do eixo suspenso, motivo pelo qual acrescentaram valores em seu custo e oferendaram propostas maiores que as das vencedoras, sendo, por via de consequência, consideradas desclassificadas, evidentemente, participaram do certame em desigualdade. Tal circunstância macularia o disposto no parágrafo 1° do artigo 3° da Lei 8.666/93 e suas posteriores alterações, que veda a admissão de cláusulas ou condições capazes de frustrar ou restringir o caráter competitivo do procedimento licitatório. Portanto, seria admissível aceitar o argumento das concessionárias vencedoras de ocorrência de quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato? Creio que não! Nesse passo, impossível permitir que se cobre agora a tarifa do eixo suspenso, posto que, se assim fosse, seria como privilegiar as concessionárias vencedoras, circunstância essa que foge totalmente do norte das licitações públicas.

Frise-se que essa argumentação só pode ser utilizada para aqueles instrumentos convocatórios que, por ocasião da sua edição, não previram explicitamente a isenção da cobrança da tarifa do eixo suspenso, pois, no caso daqueles editais que estabeleciam de forma explicita essa isenção, nada há que se cogitar na quebra do princípio da equação econômico-financeira, mesmo porque a revisão do contrato pressupõe que a causa da quebra do equilíbrio econômico-financeiro seja superveniente à celebração do contrato de concessão e que também seja imprevisível, situação essa que não ocorre no caso aqui discutido, uma vez que a tecnologia que possibilita a suspensão de eixo de veículo de transporte de carga, repisa-se, surgiu bem antes do início das concessões das rodovias.

Bem é de ver que a Lei estadual 2.481/1953 lastreou-se no consectário da justa remuneração ao dispor que o valor do pedágio deveria corresponder à efetiva utilização da rodovia, bem como ao desgaste que o veículo causaria na malha viária. Tanto é assim que o parágrafo 6º do artigo 1º dessa legislação recitava que fosse aplicado um redutor de 50% no preço público do pedágio quando o veículo trafegasse vazio.

O caminhão com um dos eixos levantados, a toda evidência, causará menor desgaste no solo da malha viária, pois, como se disse, o eixo só poderá ser suspenso com o veículo vazio, sob pena de, se assim não for, causar danos inimagináveis ao veículo.

Ademais, a argumentação de que a elevação dos eixos do transporte de carga causaria instabilidade no veículo para o tema em testilha não há nenhum interesse, pois a concessionária do serviço público não tem nenhum poder de polícia sobre esse questionamento. Se isso efetivamente ocorrer, tal atribuição será da polícia rodoviária. De outro lado, ressalte-se que, em alguns casos, cabia às concessionárias vencedoras a implantação do equipamento de aferição específico para detectar a contagem de eixos e isso não ocorreu, posto que tais sensores não foram instalados.

Vale ressaltar, ainda, que as concessionárias têm por obrigação criar postos fixos de pesagem de veículos de carga ao longo das rodovias, como também instalar balanças portáteis.

Com qual objetivo? Ora, a intenção é fiscalizar o peso dos veículos de transporte, quando então verificarão se o limite máximo de peso por eixo foi desrespeitado, caso em que se lavrará a competente autuação por quem de direito. Além disso, os caminhoneiros que trafegarem acima do peso permitido poderão ter sua carga apreendida, bem como pagar o preço justo do pedágio.

Assim, entendo, pelos motivos acima explicitados, pela ilegalidade da cobrança da tarifa do pedágio quando os veículos de carga trafegarem nas rodovias com um dos eixos suspensos.

 é decano e ex-corregedor-geral do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Revista Consultor Jurídico, 5 de junho de 2018, 6h42

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