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Opinião

Renúncia tácita ao reajuste de preços nas contratações públicas

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1. Introdução
O cotidiano da advocacia faz com que nos deparemos com situações interessantíssimas sob o ponto de vista jurídico, mas angustiantes para os administrados que mantém qualquer espécie de relação jurídica com a administração pública. A comemoração por uma vitória em uma licitação, por exemplo, vez por outra se transforma em um martírio, ainda mais naqueles casos em que o particular celebra o seu primeiro contrato administrativo e possui altas expectativas.

Como se sabe, dentre os poucos direitos que os administrados possuem em matéria de contrato administrativo, o mais importante, sem dúvida alguma, é o da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, cuja proteção possui status constitucional (artigo 37, XXI, CF). Essa proteção se dá basicamente através de três mecanismos — reajuste, revisão e correção monetária — e serve para solver patologias que desestabilizam o referido equilíbrio (por exemplo, alteração unilateral do contrato, fato do príncipe, sujeições imprevistas, fato da administração).

Não obstante esta invulgar proteção à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, é comum no cotidiano da administração pública variadas discussões acerca da aplicação desse instituto, o que hodiernamente coloca o administrado em uma situação incômoda e que pode desestabilizá-lo financeiramente.

Neste breve artigo pretendemos chamar a atenção para um tema bem específico e que tem se mostrado desafiador no cotidiano da administração pública, qual seja: a renúncia ao reajuste de preços, uma das subespécies do direito ao reequilíbrio econômico financeiro.

Principiemos por uma breve e pontual análise do instituto da renúncia na Teoria Geral do Direito, para depois verificarmos como ela pode ser aplicada quando estamos a tratar do reequilíbrio econômico financeiro dos contratos, em especial o reajuste de preços.

2. Breves considerações sobre o instituto da renúncia
O desenvolvimento dogmático e jurisprudencial do conceito de renúncia a direitos tem sua origem no Direito Privado, no qual vigoram a autonomia privada e a soberania da vontade dos particulares[1].

De acordo com o ilustre professor Vicente Ráo[2], a renúncia consiste em ato abdicativo, no qual o renunciante despoja-se de seu direito voluntariamente. No mesmo sentido, o saudoso professor Caio Mário da Silva Pereira[3] também aloca a voluntariedade à renúncia (= abandono voluntário do direito), ato unilateral, que não transfere diretamente direitos a outrem, mas que pode beneficiar terceiros (por exemplo, renúncia a herança) — as vantagens que outros possam auferir derivam apenas ocasionalmente e indiretamente da perda do direito do renunciante.

No que se refere especificamente à voluntariedade — ponto que mais nos interessa para os fins deste trabalho —, a renúncia pode ser expressa ou tácita. A renúncia expressa, como o próprio nome diz, é um ato indene de dúvidas quanto à vontade, na medida em que há declaração expressa de abdicação a determinado direito. Na renúncia tácita, por sua vez, a abdicação do direito resulta de um comportamento concludente do titular do direito, em que se pode, por indução, concluir o seu animus em extinguir direito seu.

Como se nota, a renúncia tácita é permitida no ordenamento jurídico, mas a sua aplicação a um caso concreto deve ser analisada cum grano salis. Isso porque se deve ter certeza quanto à ocorrência da abdicação tácita de um direito em determinado comportamento. A remanescer qualquer filete de dúvida quanto à renúncia tácita, deve-se entender pela sua não ocorrência.

Importante salientar que o não exercício de um direito, por inércia do titular, não significa a renúncia tácita a esse direito.

Com efeito, a inércia do titular pode conduzir ao perecimento do direito, no entanto, conforme afirma Jorge Reis Novais[4], nesses casos não é o comportamento do titular do direito que determina o resultado, mas, sim, o ordenamento jurídico, através dos institutos da prescrição e da decadência[5]. Portanto, a perda do direito por inércia do titular não é uma forma de revelar a vontade deste, mas serve para trazer segurança jurídica à sociedade.

Há ainda outra classificação importante no que se refere à renúncia a direitos, qual seja: os que podem e os que não podem ser renunciados.

Conforme leciona José Paulo Cavalcanti[6], são irrenunciáveis aqueles direitos que se referem menos ao interesse particular do indivíduo e mais no interesse público, como o direito de acesso ao Poder Judiciário (artigo 5º, XXXV, CF), direito de petição (artigo 5º, XXXIV, CF) e os direitos políticos (artigos 14 a 16, CF).

Neste contexto, como assevera Sílvio de Salvo Venosa[7], na maior parte dos casos, os direitos de cunho privado são renunciáveis, e os direitos públicos, irrenunciáveis, uma vez que são, em geral, direitos indisponíveis, assim como os direitos de ordem pública.

Também o professor José Paulo Cavalcanti[8], ao citar a doutrina de Cino Vitta, expõe com brilhantismo que a renunciabilidade é a regra no Direito Privado, enquanto a irrenunciabilidade é a regra no Direito Público.

Por óbvio, haverá casos em que, ainda que sob o regime de Direito Público, poderá ocorrer a renúncia a determinado direito, especialmente no que tange aos direitos patrimoniais disponíveis.

No entanto, importante ressaltar, tais direitos só poderão ser renunciados de forma expressa pelo agente, considerando o influxo de regras e princípios que regem o regime jurídico de Direito Público. Nesse sentido é o entendimento adotado pela professora Lúcia Valle Figueiredo[9]:

“A renúncia encarta-se na teoria geral do direito, porém, seu regime jurídico, se estivermos diante de relações privadas ou relações de direito público, comportam sensíveis diferenças.

Caude Blumann, autor francês assevera, e, a nosso ver, com extrema propriedade, que a ideia de renúncia não se conforta bem ao direito público. Deveras, a abdicação subjetiva de situações jurídicas, em face da chamada "puissance publique", ou, possibilidade de alteração unilateral do contrato, seria mal acolhida pelos princípios vetores do sistema. (...) De qualquer forma, há de se convir que, em face da tutela do interesse público, e de como foi concebida a teoria da imprevisão (em sentido amplo), no direito francês, por obra das decisões do Conselho do Estado, só mesmo excepcionalmente poder-se-ia aceitar a renúncia e, somente, de forma expressa”.

Desta forma, quanto à renunciabilidade do direito, podemos utilizar a seguinte classificação: (i) direitos irrenunciáveis; (ii) direitos renunciáveis tão só pela manifestação de vontade do agente, expressa ou tácita; (iii) direitos renunciáveis, na dependência de uma declaração expressa do renunciante.

3. Renúncia tácita e o reajuste de preços
Analisada brevemente a conformação jurídica do instituto da renúncia, resta-nos relacioná-la com um dos mecanismos de manutenção do mais importante direito de qualquer administrado em contratos celebrados com a administração pública: o equilíbrio econômico-financeiro.

O referido mecanismo, conforme adiantamos, é o do reajuste de preços. Em apertada síntese e com base nas lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, temos que o reajuste é “um ajuste automático do valor dos pagamentos à variação do preço dos insumos. Este ajuste se faz de acordo com a fórmula ou sistema preestabelecido, atrelados a índices dos insumos publicados com base em dados oficiais ou por instituições de alta credibilidade, como os da Fundação Getúlio Vargas”[10]. Sua periodicidade, relevante anotar, é de 12 meses (artigo 2º, parágrafo 1º, Lei 10.191/11).

Ora, sendo um mecanismo próprio do direito (constitucional) ao equilíbrio econômico financeiro dos contratos administrativos (artigo 37, XXI, CF) — densificado na legislação infraconstitucional (por exemplo, artigo 40, XI, Lei 8.666/93) —, poderia o contratado renunciá-lo?

Por se tratar de um direito patrimonial disponível, entendemos que é possível haver renúncia ao reajuste de preços. Mas o problema não está na sua renunciabilidade, mas, sim, na forma de sua exteriorização. Portanto, a pergunta nuclear é a seguinte: a renúncia ao reajuste poderá ser tácita?

Aqueles que entendem pela possibilidade de renúncia tácita alegam que o contratado, ao não pleitear no momento oportuno o reajuste (= após 12 meses de vigência contratual), perde esse direito. Invocam, inclusive, o instituto processual da preclusão lógica, quando atos jurídicos posteriores ao momento em que deveria ter sido realizado o reajuste são editados sem contemplá-lo (como a celebração de um termo aditivo de prorrogação contratual, sem previsão de reajuste).

Apesar de inicialmente sedutora, a tese não é a mais adequada sob o prisma constitucional.

O que não podemos perder de vista é que a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro — e dentro dela o reajuste de preços — é um direito constitucionalmente assegurado (artigo 37, XXI) àqueles que contratam com a administração pública. Aliás, um dos poucos direitos dos contratados frente aos poderes exorbitantes do poder público em seus contratos administrativos.

Ora, por se tratar de um direito constitucional, não há dúvidas de que a sua proteção jurídica é manifestamente maior, pois assim desejou o legislador originário. Nesse sentido, são precisas as palavras do professor Joel de Menezes[11]:

“A previsão constitucional é medida importante que se presta a assegurar a posição patrimonial dos contratantes. Ocorre que, muitas vezes, o assunto é tratado de forma equivocada e bastante restritiva pela legislação ordinária, pela própria Administração Pública e pelos tribunais, judiciais e de contas. Portanto, a elevação constitucional revela-se em argumento bastante útil para dar efetividade e fazer prevalecer o direito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato”.

Pois bem. Se o ordenamento jurídico brasileiro conferiu status constitucional a esse direito, seria minimamente razoável considerar a sua renúncia tácita, ainda que se trate de um direito patrimonial e disponível? Evidentemente que não.

Reitere-se que não se está a afirmar que os valores decorrentes do reequilíbrio econômico-financeiro, dentre eles aqueles oriundos de reajustes, não possam ser renunciados pelo contratado. É evidente que podem, pois são disponíveis. Contudo, essa renúncia só pode ser expressa, dada a relação de direito público e a invulgar relevância jurídica da remuneração do contratado.

Nesse sentido, são muito proveitosas as considerações do mais recente parecer emitido pela Advocacia-Geral da União sobre o tema:

“O direito ao reajuste de preços é de natureza patrimonial e disponível, admitindo a renúncia pelo contratado, desde que realizada de forma expressa e inequívoca, preferencialmente por meio de disposição específica no termo aditivo de prorrogação contratual a ser firmado entre as partes” (AGU PARECER 02.2016/CPLC/DEPCONSU/PGF/AG).

Desta forma, entendimento favorável à renúncia tácita ao reajuste de preços significaria sobrepor o interesse público secundário da administração pública em relação ao interesse público primário.

Mais uma vez, são preciosas as palavras da professora Lúcia Valle Figueiredo[12]:

“Afirmar-se ter havido renúncia tácita pelo só fato de ter sido assinado Termo Aditivo com mudanças contratuais é admitir uma Administração que não estaria a tutelar o interesse público primário (suas finalidades essenciais), porém, apenas, seus interesses secundários”.

Acrescente-se, ainda, que a prática de tal conduta pela administração pública — vetar o pagamento do reajuste sob a alegação de que teria ocorrido a renúncia tácita pela inércia do contratado — não se coaduna com princípios basilares do Direito Administrativo como o princípio da boa-fé objetiva.

Conforme assevera Silvio Luís Ferreira da Rocha[13], pelo princípio da boa-fé objetiva, o contrato não encerra somente os deveres e obrigações pré-estabelecidos, mas também deveres de conduta para preservar o negócio e os efeitos jurídicos almejados pelas partes, impondo um comportamento que respeite a real intenção das partes que se compuseram.

Nesse sentido, os acréscimos oriundos do reajuste de preços não podem ter o pagamento rejeitado posteriormente, sob o fundamento de que não teria sido formalizado oportunamente nos termos aditivos firmados ao decorrer da execução do contrato administrativo.

Portanto, a inércia do administrado no exercício de seu direito ao reajuste de preços não significa, em hipótese alguma, que teria havido a renúncia tácita a esse direito. Deixar simplesmente de exercer um direito não importa renunciá-lo; especialmente nas relações de Direito Público, em que se exige a renúncia expressa do agente. Apenas a prescrição poderia consumir esse direito do administrado e beneficiar a administração pública.

4. Conclusão
Por todo o exposto, verifica-se que os direitos que integram as relações de Direito Público merecem uma proteção especial, dentre eles o direito ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, que inclui o direito ao reajuste — considerando ainda que possui status constitucional —, e, por conseguinte, não se pode admitir a renúncia tácita de tais direitos, mas tão somente a renúncia expressa.


[1] ADAMY, Pedro Augustin. Renúncia a direito fundamental. São Paulo: Malheiros Editores, 2011, p. 22.
[2] RÁO, VICENTE. Ato jurídico: Noção, pressupostos, elementos essenciais e acidentais. O problema do conflito entre os elementos volitivos e a declaração. 4. ed., rev. e atual. por Ovídio Rocha Barros Sandoval, 2. tir. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 230.
[3] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 300.
[4] NOVAIS, Jorge Reis. Renúncia a direitos fundamentais. In MIRANDA, Jorge (Org.). Perspectivas Constitucionais nos 20 anos da Constituição de 1976, vol. I. Coimbra: Coimbra editora, 1996, p. 276.
[5] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Ob. cit., p. 301.
[6] CAVALCANTI, José Paulo. Da renúncia no direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 110.
[7] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 368.
[8] CAVALCANTI, José Paulo. Ob. cit., p. 108.
[9] FIGUEIREDO, Lucia Valle. A equação econômico-financeira no contrato de concessão. Aspectos Pontuais. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 7, ago/set/out de 2006. Disponível na internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 23 de maio de 2016.
[10] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 33. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2016, p. 659.
[11] NIEBUHR. Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. 4 ed. rev. ampl. Belo Horizonte: Fórum. 2015. p. 1.020.
[12] FIGUEIREDO, Lucia Valle. Ob. cit.
[13] ROCHA, Silvio Luís Ferreira da Rocha. Ob. cit., p. 23.

 é advogado, doutorando e mestre em Direito Administrativo pela PUC-SP e especialista em Direito Administrativo pela Universidad de Salamanca (Espanha).

Diana Carolina Biseo Henriques é advogada e mestranda em Direito Administrativo pela PUC-SP.

Revista Consultor Jurídico, 28 de julho de 2018, 6h22

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