O TPI e os aspectos principiológicos e históricos dos direitos humanos

1. Introdução
Dentre os principais desafios da ordem internacional contemporânea se encontra a implementação dos direitos humanos, na busca de uma perspectiva que possa ultrapassar os limites do relativismo cultural ou do universalismo, de sorte a se alcançar um universalismo de confluência[1], contemplativo de todas as opções culturais e, assim, da própria dignidade humana.

Não bastasse, paralelamente ao debate acerca da percepção dos direitos humanos, um construto inacabado sempre necessariamente revisitado e dialogado pela comunidade internacional, apresenta-se a dificuldade de edificação de um Direito Penal Internacional e seu respectivo processo, a transitar em um ambiente multicultural no qual se possam convergir os ideais de Justiça dos diferentes povos, para fins da tipificação de condutas violadoras desses direitos de caráter universal e promover a sua justicialização na esfera penal.

Historicamente, tem-se que a Convenção de Genebra de 1864[2] foi um marco relativo ao reconhecimento do direito humanitário em situações de guerra, um limitador da atuação estatal a minimizar os rigores inúteis aos militares envolvidos nos campos de batalha, um primeiro olhar ao reconhecimento internacional dos direitos humanos.

Todavia, a contemplação ao direito internacional dos direitos humanos se deu especialmente após a segunda metade do século XX, no ambiente havido pós-Segunda Guerra Mundial, em vista das atrocidades cometidas a judeus, chineses e outras minorias.

Dessa maneira, os ideais de reconstrução e emancipação, notadamente sentido pelo povo europeu, no desiderato de se galgar uma nova ordem humanitária e democrática, movidos por um sentimento de jus cogens (interesse geral) e com a sensibilidade do jus cosmopoliticum (pelo qual a violação dos direitos humanos em um só lugar da Terra é sentida em todos os outros, quando todos os indivíduos, tal como Estados, poderão ser sujeitos de Direito Internacional), motivaram o chamado “Acordo de Londres”[3], que deu ensejo à criação do Tribunal Penal de Nuremberg, um início para a idealização de um sistema internacional de promoção de Justiça Penal a punir governantes e poderosos pelos crimes praticados contra a humanidade e que, outrora, a pretexto da prática de “atos de Estado”, restaram-se impunes mesmo diante do cruel e injustificável massacre e extermínio de milhões de pessoas inocentes, que sofreram uma pena sem culpa.

Portanto, em que pese o surgimento de inúmeras críticas à criação de um Tribunal Penal Internacional de exceção ou post factum para uma possível responsabilização penal de indivíduos que colaboraram com o nazismo, ou um “tribunal de vencedores contra vencidos”, em suposta ofensa ao princípio da legalidade e da anterioridade, fato foi que o Tribunal de Nuremberg surgiu, em princípio, como forma de reafirmação dos próprios direitos humanos, que necessitam das atividades de promoção, controle e garantia, que se dá por sua justicialização[4].

Noutro aspecto, o argumento de violação aos princípios da anterioridade e da legalidade penal foi superado pela perspectiva de que práticas de torturas, detenções arbitrárias e desaparecimentos forçados ao longo do nazismo constituíram violações ao costume internacional, direito universal havido anteriormente às práticas criminosas julgadas em Nuremberg. Aliás, tais costumes têm eficácia erga omnes e vinculam todos os Estados, diferentemente dos tratados internacionais, que só se aplicam àqueles que o tenham ratificado[5].

Nesse diapasão, interessa recordar que, quando da aplicação dos costumes ao Direito Penal Internacional, bem salientou o Tribunal de Nuremberg:

“O Direito da guerra deve ser encontrado não apenas nos tratados, mas nos costumes e nas práticas dos Estados, que gradualmente obtêm reconhecimento universal e ainda nos princípios gerais de justiça aplicados por juristas e pelas Cortes Militares. Esse Direito não é estático, mas está em contínua adaptação, respondendo às necessidades de um mundo em mudança”[6].

Aliás, a aplicação dos costumes como fonte do Direito Penal Internacional não se faz, absolutamente, em ofensa ao princípio da legalidade penal (nullum crimen sine lege scripta, praevia, certa e stricta)[7]. Tem-se que tal princípio, quando da salvaguarda dos bens jurídicos em questão, os direitos humanos, de caráter eminentemente supralegal, recebem interpretação e aplicação absolutamente diversa daquela aplicável para o Direito e processo penal tradicional, de caráter não universalista.

Nessa ordem de ideias, a alegação de violação ao princípio da legalidade também não se sustenta quando da percepção de que os projetos para a criação do Tribunal Penal Internacional, pelo Estatuto de Roma, adotaram idêntico entendimento ao concebido pelo Tribunal de Nuremberg de que a palavra “lei” (no princípio nullum crimen sine lege) deveria ser entendida em seu sentido mais amplo, no qual “não se inclui apenas a lei convencional, mas, também, os costumes e os princípios gerais do direito”[8].

Outro ponto a ser destacado é que o Estatuto de Roma[9] previu e reafirmou expressamente o princípio da legalidade penal como um dos baluartes para a realização de um Direito Penal Internacional[10] justo, estabelecendo, outrossim, a sua competência para o julgamento dos crimes de genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crimes de agressão nele previstos[11].

Todavia, pela própria natureza dos bens tutelados pelo estatuto, os direitos humanos (supranacionais e supralegais), que assim como a democracia se reportam a um construto inacabado e sempre revisitado pelas realidades a serem vividas no contexto internacional, os tipos penais em questão receberam conteúdos abertos[12]. Tal realidade fez dar maior efetividade a uma política de proteção e responsabilização penal em inúmeros possíveis atos violadores dos direitos humanos, a serem aferidos em uma sociedade internacional complexa, do consumo e da velocidade da informação.

Portanto, em vista de que as experiências mostraram historicamente que não há limites para os atentados e violações aos direitos humanos, o Direito Penal Internacional previu condutas com tipos penais abertos e um processo penal dialogado, a possibilitar um mecanismo de plenitude de defesa desses direitos a serem tutelados internacionalmente.

2. O procedimento penal democrático do Tribunal Penal Internacional e a Plenitude de Defesa como corolário dos Direitos Humanos
Em razão de seu objeto, a verificação do fato criminoso e a necessidade de responsabilização penal do agente por possível violação a direitos humanos, de caráter supralegal e dinâmico, o processo penal previsto pelo Estatuto de Roma pode ser visto como eminentemente dialogado, um procedimento em contraditório[13] a servir a democracia dos povos e a garantia da dignidade humana.

Dessa forma, a possibilidade de enquadramento de novas condutas (especialmente diante de um mundo de mudança, globalizado, de evolução tecnológica constante e impossível de ser acompanhado pela produção legislativa) nos tipos penais em questão (crimes de genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra, crime de agressão) dá-se por meio de uma reconstrução linguística dos fatos a serem julgados, de acordo com cada caso penal.

Em razão de que o processo penal se realiza pela reconstrução de um fato histórico por meio da linguagem, tem-se que o enquadramento das condutas nos tipos penais do estatuto se dá em meio à produção de um discurso, que perpassa os axiomas de um Direito Penal positivado, alcançando razões históricas, culturais e sociais que inspiram e reafirmam todo o sistema de proteção aos direitos humanos.

Aqui, destaca-se, que esse enquadramento não se opera em desrespeito ao princípio da legalidade, pois, consoante mencionado alhures, não apenas o conceito de lei para o Direito Penal Internacional se faz mais diferenciado, como as próprias fontes do Direito Penal Internacional são mais abrangentes, abarcando os costumes e os princípios gerais do Direito internacionalmente reconhecidos.

Interessa destacar que o procedimento havido para o julgamento dos crimes mais graves cometidos contra a humanidade pelo Tribunal Penal Internacional assemelha-se, por ser bifásico (prevendo um juízo de admissibilidade de acusação e um de julgamento), ao do julgamento dos crimes dolosos contra a vida pelo tribunal do júri brasileiro.

Contudo, mais interessante do que a similitude que se apercebe no ritual do procedimento é a percepção de que o Tribunal Penal Internacional adotou o princípio da plenitude de defesa em favor não só dos acusados em seu processo[14], como também em prol da acusação (pro societa). Por melhor dizer, em favor do reconhecimento dos direitos humanos das vítimas desses crimes atrozes que abalam toda a comunidade internacional, o jus cogens, de caráter erga omnes.

A reafirmação histórica e discursiva dos direitos humanos em cada caso concreto, para efeito de amalgamar determinadas condutas a um de seus tipos penais, mostra-se induvidosa quando o Estatuto de Roma dispõe em seu artigo 21[15] que para o direito aplicável aos casos em exame poderão ser observados, dentre outros, os vários princípios e normas de Direito Internacional, cuja aplicação e interpretação, “nos termos do presente artigo”, deverão ser compatíveis com os direitos humanos internacionalmente reconhecidos.

Por outro lado, o artigo 31 do estatuto prevê a consideração das causas supralegais em favor do acusado, como forma de contemplação da dignidade humana, ao mencionar que “o Tribunal poderá levar em consideração outros fundamentos de exclusão da responsabilidade criminal, distintos no parágrafo 1º, sempre que esses fundamentos resultem do direito aplicável em conformidade com o artigo 21”.

Também a ser considerado está o fato de que o procedimento do Estatuto de Roma, assim como o tribunal do júri, como não poderia deixar de ser pela natureza das questões envolvidas, mostra-se contemplativo de um sistema aberto, nitidamente adotado por países de common law. Tal realidade o diferencia de um sistema fechado, criado para a aplicação de um Direito legislativo, quando a razão do Direito se processa nas fórmulas legais, na aplicação e interpretação dessas regras escritas.

Em um sistema aberto, jurisprudencial, como o de common law, de maneira intencional, o Direito deixa subsistir muitas lacunas, quando a razão é chamada para preencher essas lacunas de acordo com o caso concreto. Desta arte, a razão se dá ou se constrói pelo debate, em um sistema adversarial no qual reina a argumentação, a dialeticidade, para a realização de um Direito dinâmico e mais democrático, pautado em um discurso reconhecido como aceito e legítimo consoante à ordem jurídica vigente.

Assim sendo, no sistema aberto previsto para a persecução penal pelo Tribunal Penal Internacional se permite ser aferida a legitimidade da norma incriminadora, cuja análise perpassa por um exercício retórico no qual o grupo de juízes, seu colegiado, deverá ser persuadido a reconhecer a melhor solução, condenatória ou absolutória, para cada caso penal em exame.

3. Conclusão
Diante das necessidades da tutela dos direitos humanos em um mundo constantemente em mudança, o Tribunal Penal Internacional contemplou tipos penais abertos, que pudessem abarcar inúmeras possibilidades de novas condutas violadoras desses direitos.

O enquadramento dessas condutas nos tipos penais, destarte, dá-se por uma releitura constante dos fatos da vida, que será representada por um discurso então que possa ser aceito e que venha ao encontro aos anseios da comunidade jurídica internacional, um olhar na busca constante de criação de mecanismos de proteção e reafirmação dos direitos humanos.

Desta maneira, por serem supralegais e universais, os direitos humanos não poderiam, em sua tutela penal, ficar resumidos a percepções oriundas de uma legalidade estrita, sem que fossem consideradas outras fontes como a dos costumes e dos princípios gerais do Direito concebidos internacionalmente. A percepção de que o Direito Penal Internacional não se resume à lei, cuja expressão ganha outros contornos (abarca costumes, princípios gerais do Direito), tem-se em vista um ideal de justiça para todos os atores processuais envolvidos no procedimento do Tribunal Penal Internacional. No Direito Penal internacional, o princípio de justiça supera o da legalidade estrita, previsto para um Direito e processo penal havido para os crimes de Direito comum.

Aliás, pensar o contrário e querer limitar o processo penal a uma perspectiva não universal e em sentido contrário a natureza supralegal dos direitos humanos seria reduzir ainda mais os “limites do processo penal”, conforme as palavras de Antoine Garapon quando recorda, em relação aos piores crimes cometidos contra a humanidade, que “a justiça não poderá nunca atingir as mesmas dimensões que o crime, pelo menos de forma tão perfeita como se propõe fazê-lo a propósitos de crimes de direito comum”, salientando que “os crimes em massa sidera as capacidades da justiça humana. Isso deve-se às sua própria natureza, instalada como está no coração do processo político, ou seja, no coração dos mecanismos que, supostamente, deviam proteger os cidadãos dos atos de violência”.

A plenitude de defesa dos direitos humanos, portanto, faz-se como princípio cogente de um processo penal não convencional, não apenas em favor da responsabilização penal daqueles que praticaram os piores crimes contra a humanidade, servindo, outrossim, como forma de reafirmação retórica desses direitos, que demandam um sistema de promoção, controle e garantia contínuos. Portanto, apesar da constatação de que o Direito Penal justo e humanitário ao longo da história se mostrou utópico, ainda valerá “a pena” o seu discurso contemplativo, como um ideal sempre a ser seguido.