Intimações por DTE exigem consentimento expresso do contribuinte

Nos últimos dias, foi amplamente noticiado pela imprensa que o Corinthians obteve liminar na Justiça Federal de São Paulo determinando a suspensão da exigibilidade de crédito tributário de vultoso valor, assim como a reabertura de prazo para apresentação de recurso voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

No mandado de segurança impetrado, o contribuinte alegou não ter sido intimado da decisão prolatada em primeira instância administrativa e que, ao diligenciar perante a Receita Federal, foi informado de que a referida intimação teria ocorrido através do Domicílio Tributário Eletrônico (DTE).

Argumentou, ainda, que mesmo após ter requerido, perante a autoridade administrativa, o reconhecimento da nulidade e a realização de nova intimação no processo, haja vista nunca ter optado pelo recebimento de intimações eletrônicas via DTE, não logrou êxito, sendo o mesmo lançado em situação de “cobrança” no relatório fiscal da entidade.

Pois bem, nesse contexto, há que se ter presente que a intimação válida se constitui ato essencial à garantia do devido processo legal e à ampla defesa, princípios assegurados pela Constituição Federal, razão pela qual há que se respeitar as normas legais que disciplinam a comunicação dos atos processuais, sob pena de nulidade.

A respeito do tema, não se pode perder de vista o disposto no Decreto 70.235/72, que rege o processo administrativo tributário federal, bem como na Portaria SRF 259/2006, os quais, ao tratarem das intimações por meio eletrônico, determinam que a utilização do domicílio tributário eletrônico depende de expresso consentimento do sujeito passivo (parágrafo 5º do artigo 23 do Decreto 70.235/72 e parágrafos 1º e 2º do artigo 4º da Portaria SRF 259/2006).

Esse consentimento se dá através de Termo de Opção por Domicílio Tributário Eletrônico, aprovado pela Instrução Normativa SRF 664/2006 e disponível no Centro Virtual de Atendimento ao Contribuinte (e-CAC).

Consequentemente, se o contribuinte não optou expressamente pelo DTE, não tem validade qualquer intimação efetuada por esse meio.

Por essa razão, o Carf tem considerado “válida a intimação por meio eletrônico quando o contribuinte regularmente opta pela utilização do Domicílio Tributário Eletrônico” (processos 10120.725376/201341 e 10920.720481/201459) e que “a intimação eletrônica somente é reputada como válida para ensejar repercussões no âmbito do processo administrativo fiscal se atendidas todas as condições que regem esta modalidade de ciência ao sujeito passivo ou administrado” (Processo 10855.003713/200893).

No Judiciário, destaque-se, por relevante, o acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES. LICENÇA DE IMPORTAÇÃO NECESSÁRIA E NÃO APRESENTADA.

MULTA DEVIDAMENTE APLICADA. PATAMAR DE TRINTA POR CENTO QUE NÃO CONFIGURA CONFISCO.

INTIMAÇÃO DO CONTRIBUINTE VIA E-CAC. AUSÊNCIA NOS AUTOS DE TERMO DE ADESÃO AO DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO ELETRÔNICO.

IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA NEGATIVA PELO CONTRIBUINTE. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO MANTIDA. APELAÇÕES DESPROVIDAS.

(…)

4. A presunção de legalidade dos atos administrativos não é absoluta. Os atos administrativos, dentre eles o auto de infração, gozam de presunção relativa, juris tantum, de legalidade, veracidade e legitimidade, sendo dever do administrado provar os fatos constitutivos de seu direito.

5. Entretanto, no caso dos autos, exigir do contribuinte a produção da prova seria admitir a possibilidade de produção de prova negativa, o que é inviável.

6. Na situação concreta, um mínimo de prova a dar supedâneo às alegações do Fisco seria necessária para afastar as assertivas da contribuinte.

7. Sem comprovação de adesão ao termo de opção por domicílio tributário eletrônico ou prova de outro ato que torne inconteste a efetivação da adesão, não há como, neste caso concreto, considerar válida a notificação relativa ao Processo Administrativo em debate, sob pena de, lado outro, violação aos princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal.

8. Sentença mantida.

9. Apelações desprovidas (Apelação/Remessa Necessária n. 0013998-29.2012.4.03.6100/SP) (Negritamos)

Posto isso, para que sejam respeitados os princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa, e como forma de se garantir a segurança jurídica, é de rigor que as intimações dos atos processuais atendam as disposições legais, o que não se verifica quando a Receita Federal notifica o contribuinte através do DTE, sem que este tenha autorizado expressamente a utilização desse meio.

Por outro lado, o contribuinte que faz adesão ao termo de opção por domicílio tributário eletrônico deve ficar alerta e consultar frequentemente o e-CAC para verificar se foi inserida alguma intimação. Isso porque, não havendo acesso, o prazo recursal começará a fluir sem o seu conhecimento, posto que se considera feita a intimação de 15 dias contados da data registrada no comprovante de entrega no domicílio tributário do sujeito passivo (artigo 23, inciso III, letra “a”, do Decreto 70.235/72).

Em decorrência dessa disposição legal, há relatos de contribuintes que perderem prazos e, por conseguinte, relevantes discussões tributárias na esfera administrativa, o que acabou motivando o cancelamento da opção pelo DTE e a retomada das intimações por via postal.

Também é sabido que muitos contribuintes optaram por não aderir ao domicílio tributário eletrônico, com vistas a minimizar riscos de perda de prazos recursais, em razão da ciência presumida da intimação, que ocorre na data definida em lei, como visto acima.