É dever do pregoeiro apurar condutas faltosas praticadas pelos licitantes

Ao final do mês passado, o Tribunal de Contas da União proferiu decisão ante Representação na qual se noticiava possíveis irregularidades em determinado Pregão eletrônico. No Acórdão 2.077/2017[1], julgado pelo Plenário, analisou-se, ainda que de forma secundária, que não houve a manutenção das propostas (houve a retirada delas), sem que houvesse sido aplicada qualquer sanção aos licitantes que assim o fizeram. Na ocasião, a Corte de Contas entendeu que houve omissão por parte da Pregoeira que conduziu o certame, vez que deixou de apurar condutas faltosas praticadas pelos licitantes.

Nos termos salientados na relatoria do acórdão, a pregoeira chegou a emitir espécie de alerta aos licitantes quanto à possibilidade de penalização ante a não manutenção das propostas. Contudo, embora tenha alertado, “absteve-se de adotar postura concreta no sentido de dar cumprimento aos ditames do artigo 7º da Lei 10.520/2002”.

A título de orientação para a referida servidora, então, registrou-se na referida decisão que a “aplicação de penalidade não se restringe ao Poder Judiciário, mas, nos termos das Leis 8.666/1993 e 10.520/2002, também aos entes públicos que exercem a função administrativa. A apuração das condutas faltosas praticadas por licitantes não consiste em faculdade do gestor público com tal atribuição, mas em dever legal”.

Na mesma esteira, acrescente-se entendimento doutrinário moldado nas palavras de Joel de Menezes Niebuhr, para quem:

A Administração Pública encara grande desafio em relação às sanções administrativas. Sob uma vertente, não deve ser omissa e leniente, deve exigir a execução rigorosa dos contratos administrativos e penalizar os contratados faltosos. De outra banda, deve ser prudente e moderada na aplicação das penalidades, analisando com detença, os fatos e sopesando bem a gravidade das condutas e os prejuízos causados, sempre em alinho ao princípio da proporcionalidade, a fim de evitar injustiça.[2]

Assim, oxalá que a orientação emanada pelo TCU sirva de alerta a todos os servidores públicos que, na qualidade de pregoeiro(a) ou de presidente de comissão de licitação, tenham absoluta ciência de que a apuração de faltas cometidas pelos licitantes no decorrer do certame é dever, e não mera faculdade.

Além do mais, cumpre asseverar que a omissão quanto ao cumprimento de tal dever, em se consubstanciando em verdadeira parcialidade (para não dizer conivência) e, acima de tudo, ilegalidade, por parte do agente público, no que se refere à má conduta praticada pelos licitantes, poderá servir, eventualmente, de supedâneo para a incidência da Lei 8.429/1992, que em seu artigo 11, estabelece que constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade. Fato que culminará, inequivocamente, a sujeição do agente público envolvido, às penas previstas na referida lei.

Com efeito, não é demais acrescentar que a apuração das falhas cometidas no decorrer da sessão deverá respeitar indissociavelmente o princípio do devido processo legal, em que se garanta o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Por derradeiro, consigna-se que a orientação emitida pelo TCU deve servir de alerta, também, a todos as pessoas físicas e jurídicas que participam de licitações públicas, de modo a buscarem atuar de forma mais cautelosa possível quando da decisão de participar de licitações com o objetivo de contratar com o Poder Público, tendo em vista as sanções legais a que são submetidas, quando da prática de conduta normativamente reputada como faltosa, e que não poderão ficar imunes à apuração.