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Opinião

Caso do reitor Cancellier faz soar as sirenes do Estado de Direito

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Estamos vivendo, no Brasil, situações trágicas e indesejáveis para uma Democracia que quer se consolidar, permanecer e progredir; para um Estado de Direito que promete “o império do direito”; “um estado de direitos fundamentais”; “que observará o princípio da justa medida”; “que garantirá o princípio da legalidade da administração”; “que responderá pelos seus atos”; “que garantirá a via judiciária” e que “dará segurança e confiança as pessoas” (Gomes Canotilho)[1].

Após a reconstitucionalização de 1988, se instituiu novas bases materiais e formais de nosso Estado de Direito. Renovamos e fortalecemos as promessas constitucionais de divisão e limitação dos poderes; estabelecemos nova base constitucional dos direitos fundamentais em terra brasilis, sejam eles individuais, políticos, sociais, econômicos e culturais. Todavia, hoje, passados 29 anos, estamos a viver um ciclo que beira a retrocessos e nos remete as práticas investigativas medievais, há muito superadas. Isso nos dá prova os inúmeros arbítrios policiais, ministeriais e judiciais, que estão a emergir no cenário político e forense da atualidade.

E são práticas aplaudidas, difundidas, apoiadas e incentivadas por uma mídia sem responsabilidade e sem chance de produzir reflexões públicas, fundadas e sérias, plurais, dialéticas e em contraditório.

Todo dia os jornais noticiam prisões provisórias ou preventivas de pessoas no âmbito de inquérito policiais. Delações premiadas depois de longas prisões cautelares, realizadas mesmo para produzirem auto e hetero incriminações. Conduções coercitivas de investigados ou testemunhas que nunca foram instados a depor. Inquéritos que se eternizam, que duram de dois a cinco anos (ou mais), impondo medidas restritivas da liberdade ambulatória, da liberdade patrimonial; medidas cautelares de todos os matizes e de todas as formas, sem uma lógica razoável a presidi-las.

Com isso tudo, estamos a ver a banalização da liberdade em favor de um jacobinismo penal que por vezes confunde, em mesmo polo, o acusador, o investigador e o juiz, como órgãos integrantes da mesma “força tarefa”... (vide fenômeno “lava-jato”).

Nas palavras de Gilmar Mendes, “quando o promotor, o delegado e o juiz, estão do mesmo lado, o cidadão que se cuide”. E os tempos presentes, na sua crônica judiciária e jornalística, tem demonstrado o aumento crescente, embora não dominante, não hegemônico, desta associação espúria entre polícia-acusação-juiz.

Em nome de uma cultura punitivista, duma crença crescente de que é melhor punir mesmo os inocentes, do que deixar salvar-se um culpado, estamos a atemorizar as pessoas, a destroçar vidas e currículos, dignidades e corpos. E pior: estamos a corromper as estruturas legais e constitucionais do Estado de Direito e de seu sistema de direitos fundamentais, especialmente o aparato que dá suporte jurídico e cultural ao devido processo legal criminal.

Nossa sede de justiçamento e vingança são maiores que nossa busca de justiça racional, fundada na lei e nas provas em contraditório.

Estamos sendo carcomidos por uma onda salvacionista e moralista que, no objetivo de “purificar” as instituições e as suas práticas, está, em verdade, a corrompê-las, em nome do politicamente correto, do moralmente apetecível, olvidando, toldando ou obscurecendo o juridicamente correto e o constitucionalmente sustentável.

Devemos ter em conta que mesmo os níveis de liberdade e democraticidade já alcançados pós-1988 não podem mais ser mantidos se preponderar, doravante, essas práticas. Precisamos cuidar para não retrocedermos a parâmetros muito inferiores aos anteriores a década de 1990, no que toca a higidez e respeito de nosso sistema de garantias legais, pois o “movimento da lei e da ordem”, “da defesa social”, que cultiva “o direito penal do inimigo” precisa de nossa reflexão séria, para que retrocessos como os apontados não se estabeleçam e/ou permaneçam entre nós com a banalidade que temos testemunhado.

Já se disse que quem não conhece a história está fadado a repeti-la. O Povo que não valoriza e não conhece as suas conquistas históricas, estará fadado a perdê-las ou a vê-las definhar, pouco a pouco, pela apatia dos homens de bem ou de letras, ou pelo silêncio dos que ouvem e sabem, mais nada dizem, e nada fazem...

E nesse contexto de reflexão crítica, é preciso dizer que a democracia não é a vacina definitiva contra a volta da ditadura nem imunidade inexpugnável contra o totalitarismo. E ditaduras e totalitarismos não morrem totalmente por que delas ou de suas cinzas emergiram democracias.

Ideias e práticas democráticas assombram ditaduras (lembremos os tsunamis políticos no oriente médio desde 2013) e ideias e práticas totalitárias ou ditatoriais, convivem, cotidianamente, no seio das democracias com muita mais facilidade e sutileza (EUA, e caça ao terror; Brasil, moralidade pública superior a Constituição e seu regime de liberdades!).

Muitas vezes essas ideias são ilusoriamente vendidas como democráticas... e compradas iludidamente como tais, por amplos setores da sociedade civil, imprensa, representações de classe, movimentos sociais, partidos políticos, tribunais, etc...

Isso ocorre em sociedades nas quais o debate não é verdadeiramente livre, plurilateral, franco e democrático; onde o pluralismo das ideias é renegado em nome do moral e politicamente correto, a despeito do Direito posto; - basta ver a polarização atual, nas redes sociais, e o crescente discurso de ódio e intolerância, com a arte, a religião, a ciência, a orientação sexual, a justiça, etc, etc.

No Brasil, não podemos deixar que tais ideias tenham vida fácil perante o Tribunal da razão e da ciência.

O fiel da balança em uma Democracia, constituída em Estado de Direito, que a salvaguarda da emergência de arroubos ditatoriais ou totalitários, ou melhor, de ideias provindas desses matizes, é a existência de uma Constituição democrática e efetiva.

Tem ocorrido no Brasil, do primeiro grau de jurisdição a Suprema Corte, um forte embate, nos temas candentes ligados ao Direito Penal, ao Direito Eleitoral ou ao Direito Sancionador, etc. Embate entre magistrados moralistas e magistrados constitucionalistas.

Os moralistas seriam aqueles magistrados que olhando para a nossa Constituição e para a cena política brasileira, encontram no princípio da moralidade administrativa, no princípio da probidade, na ideia de persecução penal como supremo combate à corrupção, o maior valor a ser perseguido em quaisquer de seus julgamentos. Para esses juízes, tais ideias, somadas ao cânone de proporcionalidade entre bens em conflito (direitos individuais x moralidade, combate à corrupção), são os principais critérios que devem balizar toda a produção das leis, especialmente leis penais, materiais e processuais; notadamente a exegese lata e larga sobre tais normas do direito punitivo.

Os raciocínios moralistas dos magistrados (e operadores do direito de mesma matriz ideológica) partem de particularidades para chegarem a generalizações nada animadoras: se alguns são tão vis e indignos, é preciso todos cuidar de todos, pois muito mais o serão!

A presunção reinante é a de desconfiança do agente público, do cidadão comum investigado, entre outras violações à presunção de boa fé e ou de inocência...!

Os juízes constitucionalistas, por sua vez, são aqueles que veem na Constituição um limite ao exercício arbitrário de poderes públicos ou privados.

Para esses magistrados a Constituição tem um sistema de direitos fundamentais que deve ser observado na feitura de leis, sem qualquer exceção para as leis penais.

A vontade de Constituição é o fiel da balança a regrar a vontade popular, a vontade do legislador e a vontade judicial. Para esses magistrados, entre os direitos fundamentais respeitáveis em qualquer produção do Legislativo ou do Judiciário está a segurança jurídica, a não retroatividade das leis, a presunção de inocência, a razoabilidade da ação legislativa punitiva, o respeito à liberdade e a dignidade da pessoa humana. E mais: o sagrado direito de liberdade, de dignidade da pessoa humana, são pedras angulares de compreensão de todo nosso sistema de justiça; compreendem esses juízes o quão relevante é para o regime democrático a liberdade de ir, vir e ficar; compreendem a sua necessariedade para qualquer regime afastado da barbárie e que caminha rumo ao avanço civilizatório.

Esses juízes constitucionalistas se sustentam na razão jurídico-constitucional, para ditarem seus comportamentos e suas decisões judiciais. Para eles uma Constituição é importante também para as minorias e para conter a fúria e a paixão das maiorias, que, em dados momentos históricos, podem, sem freios constitucionais, desencadear involuções ao argumento de estatuírem progressos. Pois há épocas em que o ânimo de fazer justiça pode levar a intoleráveis injustiças, como são os justiçamentos passionais e homicidas, e algumas açodadas e levianas prisões cautelares da atualidade.

Para esses Juízes uma Constituição é seguro critério de julgamento, em grandes causas públicas na história da Nação. É o mastro de Ulysses diante do canto atraente e destrutivo das sereias. Esses homens de toga julgam para a história, e não para o momento; eles plantam carvalhos para o amanhã e não couves para as próximas semanas (Rui Barbosa). Estão mais interessados em cumprir seus deveres com independência e vigor do que “ficarem bem” perante uma opinião pública sem opinião e sem chance de reflexão séria e fundada.

A noção de moralidade pública (de matiz fascista, muitas vezes) utilizada em alguns dos discursos judiciais e midiáticos na atualidade brasileira, apesar da diferença de tempo, lugar e regime, parece ser a mesma que justificou o holocausto nazista; a prisão de Oscar Wilde; a discriminação racial que aprisionou Nelson Mandela e matou Luther King; alimentou a fúria do macarthismo no EUA e justificou atos de força e de exclusão política na era de Floriano Peixoto, Getúlio Vargas e do triunvirato militar pós 1964. Essa mesma moralidade precipitou o triste fim do Reitor Luis Carlos Cancellier e muitas outras arbitrariedades policiais, ministeriais e judiciais registradas na crônica atual.

As sirenes do estado de direito ecoam e nos dizem que nesses temas de liberdades constitucionais, que são liberdades de todos – o condomínio social das liberdades, como dizia Rui Barbosa -, independe, para ter eficácia e ganhar vida, de quem, ocasionalmente, esteja sob o pálio protetivo dessas franquias legais. Essas liberdades, como o sol que nos ilumina, são para todos, sob uma Constituição democrática.

Tenho constatado, quanto ao tema das liberdades e de suas garantias processuais e matérias, certo permissivismo judicial, um relativismo hermenêutico pernicioso, em nome de correções morais, em nome de recortes moralistas feitos por operadores do direito, juízes, promotores e mesmo colegas advogados, que procuram, manuseando princípios, standards, cláusulas gerais, corrigir pretensas “falhas do legislador” e atender ao clamor das ruas.

Essas posturas dão vida a antigas práticas autoritárias, fascistas, contrárias à ambiência democrática e ao regime de direitos e liberdades constitucionalmente posto.

Nesse mesmo clima, que assume ares antidemocráticos, temos vistos juízes serem criticados por cumprirem seus deveres constitucionais de proteger essas liberdades asseguradas na Constituição e em Tratados Internacionais e normas legais. Como já disse o Ministro Asfor Rocha, ex-presidente do STJ, se no passado juiz corajoso era o que condenava, no presente, corajoso é o que absolve ou liberta ou deixa de atender requerimento policial ou ministerial, por que estão sem fundamento legal hábil.

Desde a disseminação de práticas policiais e investigativas nada ortodoxas, em que pessoas são presas para darem seus depoimentos contra a garantia de autoincriminação; outras são condenadas por indícios, sem provas cabais, imersas em dúvidas razoáveis; outras ainda, estimuladas a acordos ministeriais-policiais irrazoáveis e mesmo imorais (caso da JBC), sob a ameaça de enormes condenações; conduções coercitivas desnecessárias (caso Lula); prisões espetaculosas (caso Cancellier); afastamentos de cargos públicos sem a devida motivação exigida pelas leis de improbidade ou do processo penal.

Com tudo isso, devemos enfatizar e reenfatizar: as sirenes do Estado de Direito estão soando o alerta há algum tempo. Mas a comunidade jurídica ainda transita tranquila pelo convés, enquanto o titanic da constitucionalidade está a afundar, após ter se chocado contra o "iceberg" do arbítrio policial, ministerial ou judicial (advindo de alguns setores dessas importantes instituições) e da banalização dos direitos e garantias fundamentais.

A comunidade jurídica, que tem o papel de consciência jurídica da Nação, não pode se calar diante de atos desta natureza, que tem sido a tônica diária da crônica jornalística.

Precisamos lembrar que para tais retrocessos e abusos, que devem ser debelados, refletidos, não temos os problemas do passado ou de outros países. Pois não dispomos, no Brasil, de grupos paramilitares que tentam sublevar-se contra a governança civil; não temos grupos extremistas que queiram instituir a supremacia racial ou separatismo a lá Eta (em Espanha); não temos insurgência militar nos quartéis, como mostra nossa história republicana; não temos um ditador a frente dos negócios de estado, como na Venezuela.

O que temos é o silêncio da comunidade jurídica, a passividade de alguns setores do judiciário em cumprir seu papel de terceiro imparcial e guardião da ordem democrática, notadamente no que toca aos direitos e garantias individuais, sobretudo as penais; o que temos é uma mídia que fatura sobre a desgraça e opróbrio do justiçamento sumário e inapelável de meros investigados; temos uma disputa entre poderes, que colocam em campo de batalha, de um lado, os "sem mandato", e de outro, os "com mandato"; temos uma demonização crescente das instituições democráticas, por quem tem a missão de defender o regime democrático e seus consectários.

Devemos persistir e lutar, e não olvidar as lições desse alerta, nessa esgrima em defesa da legalidade democrática. A morte do reitor Cancellier não pode ser em vão!

A prisão provisória e afastamento do Reitor da UFSC, foi exagerada e completamente desnecessária.

Seu ato reitorial de avocação de autos de controle interno era presumido legal, segundo a dogmática jusadministrativa, gozava de presunção de boa fé e legalidade, e não tinha a natureza de intervenção em inquérito policial ou ação penal. Única intervenção, que fosse ilegítima, poderia justificar sua segregação momentânea.

Isso demonstra, entre tantos outros casos, o alerta do Estado de Direito em perigo. Assim, é justo que o projeto de lei de abuso de autoridade seja chamado de Lei Cancellier, como divulgou o Senador Relator Roberto Requião.

Todas as críticas produzidas contra a açodada prisão e afastamento do Reitor, antes e depois de sua morte, merecem a nossa atenção e reflexão. Pois revelam a dimensão do perigo, do alerta, de nosso Estado de Direito que afundará, se a consciência jurídica da Nação, se a atuação oportuna e eficaz dos operadores do Direito não buscar a mudança e superação desse pérfido estado de coisas inconstitucionais, no seio das atividades persecutórias penais praticadas na atualidade.

 

[1] Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. Estado de Direito. Lisboa: Gradiva, 1999. 81 p, p. 47-74.

 é advogado e professor de Direito Eleitoral.

Revista Consultor Jurídico, 2 de novembro de 2017, 7h29

Comentários de leitores

1 comentário

Estado de direito só para alguns

Gelson de Oliveira (Servidor)

Depois da morte do Magnífico Reitor da Universidade Federal de Santa Catarina virou moda certos tipos de publicações alertando sobre uma possível violação do Estado Democrático de Direito numa avalanche de artigos que parece não ter mais fim. Sem entrar no mérito da pertinência ou não dessa tese, o que me comprometo a refletir mais tarde, peço vênia para informar que em 01 de novembro de 2016 um procurador da República, Pedro Antonio Roso, foi encontrado morto na carceragem da Polícia Federal em Porto Alegre-RS com indicativo de suicídio e não se viu nenhum artigo publicado em nenhum meio de comunicação em protesto contra a aplicação das normas penais, por estarem violando o Estado Democrático de Direito. Olha que no caso do procurador ele estava preso quando morreu, muito diferente do reitor da UFSC, que tinha ficado apenas um dia na prisão juntamente com vários outros. Por que essa diferença de tratamento ? Será que não houve nenhuma violação no caso do procurador e só houve no caso do reitor ? Por que que os outros que também foram presos junto com ele não se suicidaram ? Data máxima vênia, a impressão que tenho é que estão se aproveitando da morte do reitor para atacar o sistema de justiça, a menos que se prove o contrário. Evidentemente que diante de evidências concretas é natural que as medidas cautelares previstas no CPP sejam adotadas pelo MP e pelo Poder Judiciário com vistas a evitar a ineficácia da persecução penal.

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