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Observatório Constitucional

Lei do Mandado de Injunção fortalece controle de omissões inconstitucionais

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A nova Lei 13.300/20161, que disciplina o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo, otimiza o processo constitucional, notadamente no que tange ao controle judicial das omissões normativas do poder público. Essa lei já era esperada desde a promulgação da Constituição, mas foi 2007, quando o STF julgou os célebres mandados de injunção 670, 708 e 712, que sua edição se revelou inadiável2.

É que, ao conferir perfil normativo-concretizador ao writ, a corte evidenciou a necessidade de uma legislação que delimitasse melhor a fronteira entre as funções jurisdicional e legislativa acerca do controle de omissões inconstitucionais3. Nesse contexto, este breve ensaio tem o escopo inicial de expor a evolução da jurisprudência do STF sobre o mandado de injunção para, em seguida, analisar a inovação legislativa sobre esse assunto.

O mandado de injunção é remédio constitucional destinado a sanar a ausência, total ou parcial, de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (artigo 2° da Lei 13.300/2016 e artigo 5°, LXXI, da Constituição). Em outros termos, trata-se de garantia destinada ao controle de omissões do poder público que visa à tutela de direitos constitucionais subjetivos cujo exercício é inviabilizado pela inércia legislativa.

Embora tenha sido festejado pela doutrina constitucional como relevante instrumento republicano de defesa dos jurisdicionados, o mandado de injunção restou, durante muito tempo, praticamente um ornamento normativo, diante de sua ineficácia prática. Isso porque o STF entendia inicialmente que os efeitos da decisão proferida se restringiam à declaração de mora da autoridade competente para editar a norma regulamentadora em falta4, uma vez que o Judiciário não deveria ser encarado como substituto do legislador ou do administrador que houvesse se abstido de exercer sua competência normatizadora. Assim, não havia concretização do direito subjetivo inviabilizado, razão por que o jurisdicionado não era efetivamente beneficiado.

No julgamento do Mandado de Injunção 283, por meio do estabelecimento de prazo para que a autoridade competente omissa editasse a norma regulamentadora inexistente, o STF esboçou tentativa de aperfeiçoar sua jurisprudência sobre o mandado de injunção. Contudo, o descumprimento da decisão pela autoridade legislativa apenas autorizava o prejudicado a buscar reparação financeira5, de forma que o direito subjetivo obstado pela ausência de norma regulamentadora continuava esvaziado.

Somente a partir do já mencionado julgamento dos MI 670, 708, 712 é que o STF passou a dar novos contornos consubstanciais ao mandado de injunção, na medida em que a corte adotou posição concretista, para efetivar o direito de greve dos servidores públicos, graças à aplicação analógica da Lei Geral de Greve (Lei 7.783/1989)6. Em consequência, pela primeira vez, o STF concedeu a tutela específica de direito subjetivo até então inviabilizado pela ausência de norma regulamentadora. Esse posicionamento foi posteriormente ratificado no julgamento do MI 795, relativo à aposentadoria especial do servidor público, oportunidade em que a corte suprema reconheceu a mora da autoridade legislativa e determinou a aplicação, no que couber, das regras de aposentadoria especial do regime geral de previdência social (artigo 57 da Lei 8.213/1991)7.

Mais recentemente, ao apreciar o MI 943, relativo aviso prévio proporcional ao tempo de serviço (artigo 7°, XXI, da Constituição), o STF percebeu que insistir na simples declaração da mora do Legislativo não atenderia à força normativa da Constituição, razão pela qual a corte sinalizou que adotaria decisão concretista, mas optou por adiar o julgamento do feito e desenvolver proposta de implementação adequada do direito subjetivo inviabilizado. Ocorre que, diante dessa postura do STF, a resposta legislativa foi rápida — com a regulamentação da matéria antes mesmo da devolução dos autos para a continuidade do julgamento.

Com efeito, o Congresso Nacional editou a Lei 12.506/2011 sobre o assunto e, diante do fato, a corte suprema optou por aplicar os mesmos critérios definidos pelo legislador nos mandados de injunção então pendentes de julgamento8. Assim, as autoridades judicial e legislativa estabeleceram verdadeiro diálogo institucional e construíram conjuntamente uma solução para a controvérsia9.

Em linhas gerais, essa é a evolução do entendimento do STF acerca dos efeitos da decisão proferida em sede mandado de injunção. Assim, esse instrumento foi, ao longo dos anos, ganhando novos contornos decorrentes de construção jurisprudencial, de forma que a nova Lei 13.300/2016 surge para consolidar e aperfeiçoar a eficácia desse remédio constitucional, harmonizando-o com o princípio da separação dos Poderes.

Durante a cerimônia de sanção do ato, o ministro Teori Zavaski asseverou, em discurso, que:

"A opção de conferir ao mandado de injunção o perfil normativo-concretizador, como faz o STF, importa, em boa medida, atribuir ao Judiciário uma atividade tipicamente legislativa, cujo resultado será uma decisão com especialíssimas características, a saber: (a) uma decisão com natural eficácia prospectiva, ou seja, com efeitos normalmente aptos a se projetar também para o futuro (o que não é comum nas sentenças em geral); (b) uma decisão que, por isso mesmo, fica sujeita, quando necessário, a ajustes em função de supervenientes modificações do estado de fato ou de direito; e, enfim, (c) uma decisão com natural vocação expansiva em relação às situações análogas, efeito esse que, aliás, também decorre e é imposto pelo princípio da isonomia, inerente e inafastável aos atos de natureza normativa"10.

De fato, são justamente os efeitos prospectivos e gerais da sentença normativa proferida em sede de mandado de injunção que provocam questionamentos acerca de sua legitimidade. Sobre esse aspecto, entretanto, a nova lei parece promover uma conciliação entre as funções legislativa e jurisdicional, possibilitando que diálogos institucionais — como o ocorrido em relação ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço — tornem-se constantes e fluidos.

Nesse sentido, o artigo 8° da Lei do Mandado de Injunção autoriza o Judiciário a estabelecer prazo razoável para a edição da norma regulamentadora; bem como a estipular as condições em que se dará o exercício dos direitos, liberdades ou prerrogativas reclamados ou, ainda, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado. Ademais, o artigo 9° especifica que a decisão produzirá efeitos até o advento da norma regulamentadora, de sorte que a função legislativa não é inviabilizada pela edição de eventual sentença normativa do tribunal.

Destaque-se, enfim, o artigo 11, segundo o qual a norma regulamentadora superveniente produzirá efeitos meramente ex nunc para os beneficiados por decisão transitada em julgado, salvo se a aplicação da norma editada lhes for mais favorável. Todos esses dispositivos disciplinam, em síntese, o efeito concretista ou de tutela específica do mandado de injunção, racionalizando a interação entre as funções legislativa e jurisdicional no que diz respeito ao controle de omissões inconstitucionais.

Embora a Lei 13.300/2016 tenha inovado pouco em relação aos últimos precedentes paradigmáticos do STF em mandado de injunção, ela tem o mérito de assentar, de maneira clara e sistematizada, o estatuto desse remédio constitucional, não apenas sobre os efeitos de eventual decisão normativa, mas também relativamente aos seus aspectos procedimentais.

De mais a mais, simplesmente por se tratar de ato legislativo do Congresso Nacional, ela corrobora para a legitimação democrática de decisões normativas do Poder Judiciário, que são constitucionalmente adequadas e necessárias em contextos excepcionais.

Finalmente, a Lei 13.300/2016 sana uma das maiores ironias do ordenamento jurídico brasileiro, consistente na inexistência de lei sobre o instrumento constitucional de combate à ausência de norma regulamentadora que inviabiliza o exercício de direitos fundamentais!

A Lei do Mandado de Injunção é, portanto, um avanço na construção de um processo constitucional mais bem delineado e qualificado, na medida em que ela incorpora técnicas processuais de decisão ágeis e eficientes, possibilitando considerável expansão dos direitos e garantias constitucionais dos brasileiros.


1 A Lei 12.300 foi sancionada em 23 de junho de 2016 e publicada no Diário Oficial da União no dia seguinte, quando se iniciou sua vigência, conforme o disposto no artigo 15. Seu conteúdo integral pode ser consultado aqui: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13300.htm>.
2 MI 670, rel. min. Maurício Corrêa, red. para acórdão min. Gilmar Mendes; MI 708, rel. min. Gilmar Mendes; e MI 712, rel. min. Eros Grau. Todos os feitos foram julgados pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 25/10/2007.
3 Para melhor compreender o contexto em que a regulamentação do mandado de injunção foi idealizada, recomenda-se a leitura de: VALE, André Rufino; QUINTAS, Fábio Lima; e MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Injunção: Estudos sobre sua Regulamentação. São Paulo: Saraiva, 2013.
4 Nesse sentido, conferir o MI 107, rel. min. Moreira Alves, Plenário, DJ de 21/9/1990. Nesse julgamento, o STF também decidiu, em questão de ordem, ser cabível a impetração de mandado de injunção independentemente de lei que o disciplinasse, pois a norma constitucional que o instituiu é autoaplicável.
5 MI 283, rel. min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 14/11/1991.
6 MI 670, rel. min. Maurício Corrêa, red. para acórdão min. Gilmar Mendes; MI 708, rel. min. Gilmar Mendes; e MI 712, rel. min. Eros Grau. Todos os feitos foram julgados pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 25/10/2007.
7 MI 795, rel. min, Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 22/5/2009. Atualmente, esse entendimento do STF encontra-se consolidado na Súmula Vinculante 33, cuja redação dispõe: "Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica".
8 MI 943, rel. min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 2/5/2013.
9 Sobre o conceito e a função legitimadora dos diálogos institucionais no contencioso constitucional, recomenda-se a leitura de: VICTOR, Sérgio A. F. Diálogo institucional e controle de constitucionalidade: debate entre o STF e o Congresso Nacional. São Paulo: Saraiva, 2015.
10 Discurso de Teori Zavascki no Palácio do Planalto durante a cerimônia de sanção da Lei 13.300/2016. Disponível em: <http://jota.uol.com.br/o-discurso-de-teori-zavascki-no-palacio-planalto-o-pais-esta-enfermo>. Acesso em 8/7/2016.

 é mestre em Direito Constitucional, professor do Instituto Brasiliense de Direito Público e assessor de ministro do Supremo Tribunal Federal.

Revista Consultor Jurídico, 11 de dezembro de 2017, 8h05

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