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Opinião

No processo penal, Ministério Público não é fiscal, é acusador

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Discute-se de longa data, na doutrina, se o Ministério Público, no processo penal, é parte ou fiscal da lei. A afirmação de que o MP é fiscal da lei é insustentável.

Quem é parte em processo judicial? É parte quem dele participa interessadamente, ou seja, com interesse, pouco importando se o interesse é próprio ou de terceiro. Sim, quem representa terceiro também é parte, pois age no processo interessadamente e, logo, com parcialidade. O interesse provoca a parcialidade, e essa é inerente ao conceito de parte. Incumbe, no processo penal, à acusação velar pelo interesse social de punição dos culpados, e à defesa, o encargo de proteger o interesse social de absolvição dos inocentes. Assim, o MP não é fiscal de lei nem age no processo como custos legis, já que, representando interesse, não é imparcial. Se fosse imparcial, não seria parte. Se fosse imparcial, não precisaria juiz. Imparcial é o juiz. A função de ser imparcial pertence ao juiz, não ao Ministério Público, e não pode esse órgão tentar usurpar a função jurisdicional.

O MP não é, nem pode nem deve, ser imparcial, do contrário não haveria o indispensável contraditório no processo penal. A ação penal, o processo penal, funda-se na dúvida quanto à relação jurídica que vincula o Estado ao acusado, se é aquela relação jurídica em que o Estado detém o direito de punir (se o acusado é culpado — sujeito passivo da relação), ou se é aquela outra em que o acusado detém o direito de liberdade (se o acusado é inocente — sujeito ativo da relação). Havendo essa dúvida, é pacífico, e é da sistemática da ordem processual, o MP deve acusar. Diante da prova duvidosa, deve denunciar. Na dúvida, deve fazer a persecução do delito.

O MP só seria imparcial se, diante da dúvida, estivesse obrigado a pedir a absolvição, ou a recorrer em favor do condenado, o que não ocorre. Excepcionalmente, quando as provas, com um bom grau de certeza, indicam a inocência do acusado, o MP pode pedir a absolvição. Pode até mesmo, nessa hipótese, recorrer em favor do acusado, buscando o reconhecimento de sua inocência. Mas essas faculdades não constituem razões suficientes para considerar o MP como fiscal da lei, já que não são propriamente consequência da lei processual, mas derivam do fato de que ninguém pode ser obrigado a fazer algo que viole a sua própria consciência.

A tudo isso poderia ser acrescentado o aspecto psíquico. O MP acusa com muita frequência (no seu dia a dia), e para acusar é preciso raciocinar de maneira investigativa (é preciso partir de hipóteses de comportamento criminoso), e, sabe-se, essa forma de pensar acaba condicionando o juízo, o que torna muito difícil ao acusador, mesmo que queira, formar convicções isentas de parcialidade (condicionamento semelhante vale para o defensor). É justamente por essas razões de ordem psíquica que o sistema acusatório demonstrou-se no curso da história muito superior ao sistema inquisitivo para chegar mais próximo da verdade do que o inquisitivo (no inquisitivo, para julgar, antes o inquisidor precisa elaborar hipóteses acusatórias e investigar as respectivas provas).

Por todos esses motivos é que não nos convence a ideia de que o MP, mesmo atuando perante o tribunal, figure como custos legis. Essa é uma ficção criada pela doutrina e pela jurisprudência. A prática confirma nosso entendimento, já que a imensa maioria dos pareceres do MP em 2ª instância são no sentido de confirmar e/ou reforçar a tese acusatória apresentada nas razões ou contrarrazões da acusação lançadas em 1ª instância.

Além do mais, o procurador de Justiça ou procurador regional da República que atua perante o tribunal continua sendo membro do Ministério Público, mesma instituição a que pertencem os colegas que firmam as razões recursais. Essa posição, a de pertencer ao MP, instituição encarregada da persecução de delitos, acrescida do fato de que quem oferece razões ou contrarrazões ao recurso ser um colega, retiram do procurador a possibilidade de ser isento.

São compreensíveis as razões de o MP defender a tese de que é fiscal da lei: concede mais credibilidade às suas manifestações. Mas, se formos considerar o MP fiscal da lei, ele o é tanto quanto o defensor. Um fiscaliza a lei que manda punir os culpados, e outro que manda absolver os inocentes. Ambos são xerifes da lei penal. Ambos possuem direito à estrela no peito. O MP é fiscal das tipicidades da lei penal, a defesa dos vácuos existentes entre as tipicidades, e também da efetividade das normas excludentes de tipicidade, de antijuridicidade, de culpabilidade e extintivas de punibilidade. Das tipicidades nasce o direito de punir. Nos buracos negros situados entre os tipos penais brota o direito de liberdade. A propósito, se for para estabelecer comparações, dá para sustentar que a defesa é mais fiscal da lei que o MP. Merece, portanto, uma estrela maior em seu peito.

O que é mais grave? O que viola com maior intensidade a ordem jurídica? Um culpado inocentado ou um inocente condenado e cumprindo pena por algo que não fez? Da resposta dá para extrair a conclusão que o bem jurídico fiscalizado pela defesa (a liberdade do inocente) constitui bem maior do que o fiscalizado pela acusação (a punição do culpado). É conclusão que pode provocar estranheza em alguns, o que é explicável tendo em consideração que se vive ultimamente um período de excepcionalidade, repressivo e punitivo, em que as leis não mais governam os homens, mas alguns poucos homens governam as leis.

 é procurador do Banco Central do Brasil.

Revista Consultor Jurídico, 6 de dezembro de 2017, 6h06

Comentários de leitores

6 comentários

Responda aí...

Felipe Soares de Campos Lopes (Advogado Assalariado - Criminal)

@Pedro:

1. Como é possível ao "fiscal da lei" ajuizar ação ou recorrer sem interesse em provimento jurisdicional?
2. Se o MP é imparcial, pra que precisa de Juiz? Não seria mais fácil, e menos oneroso, se houvesse acúmulo das funções?
3. Se o MP não é parte, por que não pode o promotor que adentra o caso de um colega, com base em sua independência funcional, desistir da ação?
4. Se o MP é "imparcial", custo legis, como é formada a tríade processual nas ações públicas incondicionadas?

O doutor me desculpe, mas "parte imparcial" é o quadrado redondo.

Triste realidade

Letícia23 (Outros)

O MP infelizmente hoje na minha concepção não exerce um papel justo. É denunciar a qualquer custo, alegações descabidas, erros terríveis é bem como bem colocado nos comentários acima "Deus depois separa os inocentes".

O articulista está precisando estudar mais...

Pedro MPE (Promotor de Justiça de 1ª. Instância)

Nos ordenamentos jurídicos ocidentais contemporâneos (Europa ou América Latina) o Ministério Público (Ministério Fiscal ou qualquer nome que seja) atua no processo penal como parte e fiscal da lei. Isto porque, o Ministério Público é norteado pelo princípio da legalidade na sua atuação (e não necessariamente obrigatoriedade) e, além disso, pautado pela impessoalidade (ou imparcialidade como sustentam alguns) com relação ao acusado. Aliás, ser fiscal da lei é da essência do Ministério Público em qualquer ordenamento jurídico (até na antiga URSS assim o era), pouco importando a apresentação ou não de parecer em segundo grau por um membro do Ministério Público, até mesmo porque no âmbito da ação civil pública a instituição não deixa de ser fiscal da lei por também ser parte autora. A tese do autor e de alguns outros "iluminados" da OAB para desqualificar a instituição ministerial é de tamanha idiotice que só mesmo no Brasil deve existir tal discussão. O autor do artigo deveria estudar um pouquinho mais de processo penal antes de publicar uma asneira dessas.

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