Ação em sentido material ainda existe em nosso sistema jurídico? (Parte 3)

É chegado o momento de concluir esta série de três colunas acerca da figura da ação em sentido material, e de apresentar uma resposta final à pergunta que lhe serviu de título.

No primeiro e no segundo textos, vimos como a ação em sentido material corresponde ao antigo conceito de garantia da teoria geral da relação jurídica; como há exemplos, no ordenamento jurídico, em que a ação material não se direciona por meio de “ação” processual; como a ação em sentido material apresenta a natureza jurídica de poder formativo, com todos os traços característicos desta espécie de posição jurídica subjetiva ativa elementar.

O que ainda não foi suficientemente elucidado é o papel que ocupa a ação em sentido material na relação jurídica de Direito material, sob os pontos de vista da estrutura, da função e do processo imanentes a essas relações, e o papel da ação material na transição entre os planos material, pré-processual e processual.

É importante frisar desde logo que a descrição que se fará abaixo (elementar, mas necessária) se baseia em dados da formulação original do pandectismo germânico do século XIX e nas obras de Pontes de Miranda[1] e de Marcos Bernardes de Mello[2]. E é igualmente importante destacar que a formulação original pandectista teve, como base de partida e inspiração, o modelo da relação jurídica obrigacional.

Vale dizer: a construção da relação jurídica de Direito material que se trava em três níveis potenciais (direito – pretensão – ação) foi pensada tendo em mira, especial e especificamente, o modelo da relação jurídica obrigacional, sendo inegável que a sua aplicação a outras espécies de relação jurídica (embora, evidentemente, seja viável) demanda algumas adaptações.

Na relação jurídica obrigacional (doravante tomada como protótipo, tal como o fizeram os pandectistas germânicos), verifica-se que, com a ocorrência do fato jurídico constitutivo da relação (uma das chamadas fonte das obrigações), surge imediatamente um primeiro nível nesse vínculo: um nível formado pela contraposição entre o direito subjetivo do credor à prestação (direito subjetivo de crédito) e o correspectivo dever jurídico do devedor de realizar a prestação (dever jurídico de débito ou dívida). Em outras palavras: o par de posições jurídicas subjetivas complexas crédito e débito (primeiro nível de uma relação jurídica obrigacional) nasce como efeito inicial e imediato do fato jurídico constitutivo dessa relação.

A exigibilidade da prestação pelo credor (que não se confunde com o direito à prestação), porém, pode ou não ser imediata, contemporânea ao nascimento da relação obrigacional. Em uma relação jurídica obrigacional contratual de compra e venda estipulada para cumprimento imediato da prestação do vendedor, o é. Não assim num relação jurídica obrigacional contratual de compra e venda em que o cumprimento da prestação do devedor foi estipulado para data diferida no tempo.

Nesse segundo exemplo, o direito subjetivo de crédito não é exigível ab initio, só se chegando ao momento exigibilidade na vida desta relação jurídica quando do advento do termo estipulado para cumprimento da prestação. Enquanto a prestação não é exigível, diz-se que há o par crédito e débito na relação jurídica obrigacional, mas não ainda o par pretensão (que significa poder exigir) e obrigação (na acepção estrita e técnica desse termo, e que tem a natureza de um dever comportamental).

Em suma: quando a prestação se torna exigível (o que pode ocorrer contemporaneamente ao nascimento da relação, ou em data diferida, a depender do caso), surge para o credor a pretensão (o poder exigir a prestação), ao mesmo tempo em que surge para o devedor a obrigação (o dever comportamental de realizar, imediatamente, a prestação). Trata-se do segundo nível (potencial) de desenvolvimento da relação jurídica obrigacional.

Essas noções costumam ser ensinadas nos cursos de graduação em Direito, algumas vezes com mais precisão, outras com menos. É, contudo, bem menos habitual o estudo em termos adequados daquilo que ocorre em um terceiro nível (potencial) da relação jurídica de Direito material: o que se dá quando o credor exerce a sua pretensão, exigindo do devedor a prestação, e este resiste à pretensão, ou não a satisfaz?

Certamente tem-se, aí, o conceito carneluttiano de lide (no plano do Direito material, e não no do processual!), que exprime um conflito de interesses caracterizado por uma pretensão resistida ou não satisfeita. Mas o que isso representa na estrutura e no processo da relação jurídica obrigacional?

Isso representa (o que deve ser muito bem compreendido) a passagem ao terceiro nível (potencial) da relação jurídica obrigacional, o nível formado pelo par de posições jurídicas subjetivas elementares ação e situação do acionado[3]. Vale dizer: o credor, após haver exercido a pretensão e exigido do devedor a realização da prestação, ante o quadro de resistência ou não satisfação pelo devedor, passa do poder exigir – pretensão – ao poder agir, por todos os meios que o ordenamento jurídico lhe confere, para ver a realização do seu direito – eis aí a ação, em sentido material, que surge na relação jurídica material, e que se exerce em face do devedor.

Uma vez que com o exercício da ação material se está exercitando poder formativo, o credor passa a prescindir de qualquer comportamento comissivo ou omissivo do devedor, que irá apenas suportar a ação do credor em sua esfera jurídica.

Assim se esclarece o sentido da conhecida afirmação de que o patrimônio do devedor é a garantia geral das obrigações. Na realidade, dito de modo completo, a garantia na relação jurídica obrigacional é a ação do credor que se volta contra o patrimônio do devedor, para, nesse patrimônio, impor alterações jurídicas que conduzirão à satisfação do crédito.

Essa descrição, como havia sido anunciado supra, toma como modelo a relação jurídica obrigacional. Mas é reproduzível, com adaptações, às mais diversas espécies de relações jurídicas. Nas relações jurídicas reais, como a relação jurídica real de propriedade plena ou domínio, por exemplo, tem-se que a pretensão é conata ao direito subjetivo, vale dizer: o direito subjetivo real já nasce para o seu titular municiado, necessária e instantaneamente, de uma pretensão, a pretensão geral à exclusão ou abstenção (o titular do direito real tem a pretensão de exigir de todos os demais sujeitos de direito que se abstenham de interferir com o seu direito real).

Quando um sujeito de direito em particular desatende a essa pretensão geral, ela se individualiza perante esse sujeito, o que poderá resultar no exercício da ação material em face dele, especificamente.

A doutrina brasileira, tanto civilista como processualista, encontra grande dificuldade para compreender que essa ação de que se falou até agora nada tem a ver com processo judicial. Não se trata da “ação” processual. Trata-se, sim, de um dado da vida da relação jurídica de Direito material.

Pontes de Miranda, em emblemática conferência proferida no Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul na década de 1950[4], coloca em evidência de modo lapidar a distinção entre a pretensão (e correspondente ação) em sentido material, a pretensão (e correspondente ação) em sentido pré-processual e a pretensão (e correspondente ação) em sentido processual.

No nível do Direito material (Civil, Penal, Administrativo), o desenvolvimento envolve uma espécie de evolução entre as posições jurídicas subjetivas direito subjetivo, pretensão (em sentido material) e ação (em sentido material), posições essas que se exercitam sempre em face do sujeito passivo da relação jurídica material.

Como, na atualidade, vige o chamado monopólio da força pelo Estado (rectius, monopólio da coação), o ordenamento jurídico está organizado de forma a não permitir, na maioria das hipóteses (embora não em todas), que o sujeito de Direito Privado exercite diretamente a ação de direito material em face de seu sujeito passivo por seus próprios meios (o próprio Estado se organizou como coercitivo, e é ele quem irá realizar, nos casos concretos, a passagem da sanção à coação).

Assim, o Estado (na maioria dos casos, insisto) retira dos sujeitos de Direito Privado a possibilidade de exercerem diretamente a ação em sentido material contra o sujeito passivo da relação, mas oferece algo em troca: o direito de acesso ao Poder Judiciário ou direito à tutela jurisdicional – um direito público material, previsto na Constituição Federal (art. 5º, XXXV, CF), e que tem por sujeito passivo o Estado.

Esse direito, uma vez que dotado de exigibilidade, é municiado da chamada pretensão à tutela jurisdicional, e uma vez que dotado de impositividade (para os casos em que o Estado se negue a fornecer o acesso à Justiça) é dotado de “ação”, em sentido pré-processual. Trata-se, aqui, do plano pré-processual, que a rigor, é o plano constitucional: ele é formado pelo direito subjetivo público de acesso à justiça, e as correspondentes pretensão (pré-processual) à tutela jurisdicional e “ação” pré-processual, todas posições jurídicas voltadas contra o Estado, e tendo por objeto a prestação de “justiça”.

Uma vez que, efetivamente, o sujeito de Direito Privado distribua a sua petição, deduzindo a lide perante o Poder Judiciário, aí – e somente aí –, penetramos no plano processual, o plano da “ação” em sentido processual. Aqui não se trata mais de relação jurídica de Direito Civil (ou de outro campo qualquer do Direito material), nem de relação jurídica disciplina pelo Direito Constitucional (entre cidadãos com direito de acesso à Justiça e o Estado), mas sim da relação jurídica processual, angular, que se estabelece entre autor, juiz e réu.

É nessa relação que o autor (mas também o réu) tem o direito a receber um provimento jurisdicional concreto (uma resposta do Judiciário, seja com resolução de mérito ou não); tem, também, uma correspondente pretensão (processual) ao provimento jurisdicional (pode exigi-lo do juiz!), e uma correspondente ação (em sentido material) em face do juiz, para obter o provimento (resposta) jurisdicional, que, ademais, o Poder Judiciário não pode negar (em caso de negativa, há uma série de meios que o ordenamento jurídico coloca à disposição dos sujeitos, que vão desde a atuação das corregedorias até a atividade do Conselho Nacional de Justiça). Como se vê, a pretensão e ação processuais já são exercitadas, propriamente, em face do juiz da causa.

Ao cabo desta caminhada, impõe-se a resposta afirmativa à pergunta inicialmente formulada: sem dúvida, a ação em sentido material continua presente no sistema jurídico brasileiro. Se não bastassem os exemplos que foram apresentados de casos em que a ação material é exercida pelo sujeito ativo em face do sujeito passivo independentemente de ajuizamento de “ação” processual, temos, mais do que isso, o conhecimento de que a ação material é dado profundamente enraizado na estrutura do sistema – seja pelo fato de corresponder ao elemento garantia das relações jurídicas em geral, seja pelo fato de exprimir uma etapa irremovível do desenvolvimento idealmente possível das relações jurídicas materiais (a impositividade do direito), e que é a etapa responsável pela conexão entre o que é material, o que é material pré-processual e o que é processual.

Não por outra razão, escritos recentes se debruçaram sobre o estudo dogmático e a atualização do tema da ação em sentido material, a exemplo do livro de Leonardo Santana Abreu[5]; de diversos artigos da coletânea coordenada por Eduardo José da Fonseca Costa, Luiz Eduardo Ribeiro Mourão e Pedro Henrique Pedrosa Nogueira acerca da teoria quinária da ação[6]; e da tese de doutorado de Jorge Ibrahim Farath[7].

O assunto, portanto, continua e continuará vivo, no âmago do sistema jurídico brasileiro, e nos estudos da ciência do Direito no Brasil. Basta lembrar que o novo Código de Processo Civil continua a prever, ao lado do procedimento comum, uma série de procedimentos especiais (arts. 539 e seguintes do CPC/2015), que exprimem, na sua base, claras e concretamente identificáveis ações de Direito material…