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Opinião

Direito pode transformar a regulação em incentivador do investimento

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Não há dúvida que, na atual crise econômica, o grande problema é a necessidade de realizar e acelerar os investimentos especialmente de infraestrutura dando maior eficiência aos serviços públicos. Trata-se de produzir energia, facilitar o transporte de mercadorias e pessoas, aumentar as exportações e criar empregos. Há, na matéria, consenso de economistas e políticos e os valores em jogo são impressionantes. Temos hoje no Brasil mais de 1,6 mil obras, que vão exigir um investimento de R$ 1,2 trilhões, nas quais faltam realizar obras e serviços representando mais de 70% do total. É uma situação que ocorre num momento em que se deve reconhecer a existência de uma fuga de capitais dos países emergentes que atinge o Brasil.

Um dos motivos pelos quais somos mais atingidos pelas dificuldades mundiais é certamente decorrente das excessivas alterações legislativas e regulamentares que criam riscos de incerteza econômica financeira e jurídica.

Várias soluções têm sido preconizadas como os Acordos de Proteção de investimentos que já firmamos ou estamos negociando com alguns países nos quais temos investimentos, mas não naqueles que poderiam investir no Brasil. Por outro lado, recentemente, surgiu a ideia muito oportuna da criação de um seguro internacional para os investimentos externos em infraestrutura, com a colaboração do Banco Mundial através da Miga (Acordo Multilateral de Garantia de Investimentos) e do Banco Interamericano. Seria uma espécie de seguro-garantia para evitar ou reduzir os riscos no caso de mudança de regime jurídico.

Outra ideia que se poderia desenvolver no campo jurídico é a inclusão, nos contratos, de cláusulas estabilizadoras, garantindo a manutenção do regime jurídico vigente no momento em que os contratos foram firmados, mesmo nos casos nos quais houvesse mudança de orientação da política no setor.

A alternativa seria o pagamento de uma justa e prévia indenização prevista pela Constituição nos casos de desapropriação.

Não se discute o aspecto vinculatório dos contratos, mas se tem entendido, diante da evolução do direito, que a mudança de regime jurídico atinge todas as convenções em curso, por não existir, no caso, direito adquirido. Os tribunais têm decidido que, em tais casos, os investidores deveriam ser indenizados, em virtude da confiança que depositaram na administração pública, tanto mais que a nossa Carta Magna considera o edital como garantia de quem contrata com o poder público.

Há, aliás, na tradição brasileira, uma garantia assegurada no direito administrativo do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, que atualmente não mais é objeto de discussão. O que acontece, todavia, é que a indenização leva longo tempo para ser reconhecida e fixada em ação que os advogados consideram "ordinária" em todos os sentidos, pois pode levar várias dezenas de anos. É a razão pela qual o legislador e a doutrina se referem não só ao equilíbrio econômico, mas também ao financeiro, ou seja, a manutenção do fluxo de caixa previsto inicialmente no contrato.

As cláusulas estabilizadoras poderiam garantir, alternativamente, a manutenção do contrato nas condições iniciais, um acordo aceito por ambas as partes e que seja conveniente tanto para o poder público como para o investidor ou uma indenização justa e prévia fixada por tribunal arbitral independente sediado no Brasil ou no exterior.

Já há precedentes na prática brasileira e até na jurisprudência, que reconheceram a legitimidade das arbitragens internacionais do governo brasileiro e de suas autarquias, como o Banco Central, inclusive quando realizadas no exterior. Foi o que aconteceu nos acordos que se seguiram à renegociação da nossa moratória, na década de 1980, quando o Brasil decidiu retomar os seus pagamentos e fez acordos com os bancos estrangeiros com essas cláusulas. A matéria foi debatida no Brasil, tendo havido ações judiciais, nas quais os tribunais reconheceram a licitude da cláusula contratual por não ofender a soberania nacional, nem a ordem pública.

A combinação construtiva das cláusulas estabilizadores, da arbitragem internacional, dos tratados de proteção ao investimento e das garantias do Banco Mundial liderando também outras entidades públicas ou privadas, poderia ser um grande incentivo para operar uma verdadeira reversão de expectativas. Permitir-se-ia, assim, a conciliação entre a realização de grandes obras e estabilidade monetária e jurídica, que no passado, nem sempre pudemos alcançar e que se pretendeu obter com o renascimento do sistema de concessões no fim do século passado.

O direito pode ser modernizador e transformar a regulação em incentivador do investimento, que facilite e encoraje a inciativa privada em vez de dificultar o seu trabalho por medidas burocráticas que, algumas vezes, são inúteis. Já se disse que o direito da regulação como o direito comercial não deve sufocar a empresa privada, mas, ao contrário, incentiva -la e fortalece-la, num ambiente de inovação, competição, confiança e harmonia.

 é professor advogado, especialista e parecerista na área de Arbitragem, do escritório Wald Advogados Associados.

Revista Consultor Jurídico, 17 de novembro de 2015, 9h39

Comentários de leitores

2 comentários

O direito pode transformar a regulação.

José Segreto Filho (Advogado Associado a Escritório)

Desde os tempo de escola, não tinha notícias do emérito professor, ora articulista, que tem toda a razão.
A infraestrutura é fundamental para qualquer desenvolvimento, nos seguimentos apontados no artigo.
Entretanto, estamos cansados de demonstrar a nossa ineficiência para prestação de serviços público. O ideal seria acabar com o serviço público, ou restringi-lo ao mínimo diante do que estamos experimentando na casuística. Até porque o poder emana do povo em em seu nome será exercido e a democracia é o governo do povo pelo povo. Assim o povo é quem deve prestar serviço para o povo através de custeio próprio. Em termos de infra estrutura, o Estado deveria apenas fomentar e fiscalizar a iniciativa privada dentro dos princípios e regras fundamentais da administração pública. O Estado que temos divorciado completamente dos anseios da nação e do que está institucionalmente destinado faz com que não preste eficientemente qualquer serviço em beneficio do interesse público. Exemplo: recente desastre ambiental. A presidente do IBAMA declara que "acha" que as barragens, não se sabe quantas, estão comprometidas. E pronto.

Segurança e desenvolvimento

Rivadávia Rosa (Advogado Autônomo)

A marcha acelerada da insensatez política, o sequestro da sociedade e a falta de liberdade econômica - limitam quaisquer esforços da sociedade/contribuinte rumo a SEGURANÇA e ao DESENVOLVIMENTO.

O direito, na medida em que regula as relações socioeconômicas e políticas, configurando a segurança jurídica, estabelece a base para o desenvolvimento.

No mais, é de se reiterar: o desenvolvimento político, econômico e social das sociedades civilizadas têm como base os princípios da moral e institucional formulados ainda pelos filósofos contratualistas – da moral, de DAVID HUME (1752) originados dos romanos – pacta sunt servanda – os contratos, os pactos devem ser honrados; institucional, de JOHN LOCKE (Segundo Tratado sobre o Governo Civil - 1860) – a sociedade se funda sobre um contrato social entre seus membros, tudo consubstanciada em sua CONSTITUIÇÃO, da qual derivam as LEIS. Daí decorre, naturalmente, o imperativo da SEGURANÇA JURÍDICA- como condição para o desenvolvimento econômico e social, inclusive a incensada ‘inclusão social’, em qualquer País ou sociedade

RESUMINDO: o remédio para superar o subdesenvolvimento e a pobreza, uma vez estabelecido as bases jurídicas seguras, é afastar certos dogmas de viés marxista e seguir as leis econômicas, ao invés de intervenções dirigistas em que políticos e burocratas proclamam que lutam contra a pobreza, porém intervindo indevidamente no mercado irremediavelmente só fazem aumentá-la.

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