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Jubileu de Prata

Um tributo à integridade judicial: 25 anos do ministro Marco Aurélio no Supremo

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O ministro Marco Aurélio sempre se opôs a formalismos que violassem o devido processo legal. Assim procedeu quanto à questão da admissibilidade ou não do chamado “recurso prematuro”. O tribunal havia consolidado orientação no sentido de a intempestividade recursal ocorrer na forma prematura, ou seja, quando o recurso fosse interposto antes da publicação do acórdão impugnado[20]. O ministro Marco Aurélio, no julgamento dos EDcl. no Ag.Rg. na Pet 3.087/DF[21], discordou dessa posição, ficando vencido ao admitir o recurso prematuro. Aduziu que concepção contrária apena a parte diligente e viola o direito de defesa. Esse entendimento, uma vez isolado, passou a representar, recentemente, a posição de ambas as Turmas do Tribunal[22]. A maioria agora rejeita o formalismo excessivo em favor do acesso à justiça.

 

O ministro também teve participação destacada em uma das mais importantes mudanças recentes da jurisprudência do Supremo: a relativa à efetividade do mandado de injunção no combate às omissões legislativas. Na importante Questão de Ordem no MI 107[23], relatoria do ministro Moreira Alves, o Supremo decidiu serem inadmissíveis decisões com caráter constitutivo em sede de mandado de injunção, de forma a não poder o tribunal suprir, diretamente, lacunas normativas. Em síntese, o Supremo não poderia atuar como “legislador positivo” nesses casos. O ministro Marco Aurélio não participou do julgamento dessa questão de ordem. Todavia, desde 1994, a começar pelo julgamento do MI 20/DF[24], votava vencido, ao lado do ministro Carlos Velloso, no sentido de ser abandonada essa jurisprudência restritiva.

O ministro Marco Aurélio propunha pudesse o Supremo formular a norma faltante para o caso concreto por meio do mandado de injunção. Nunca admitiu a equiparação eficacial entre o mandado e a ação direta por omissão. Para ele, “a razão de ser do mandado de injunção [...] está [...] em viabilizar o exercício do direito reconhecido constitucionalmente e afastar as consequências desastrosas, inclusive à segurança na vida gregária, da omissão do legislador”. A opinião do ministro Marco Aurélio, antes minoritária, tornou-se vencedora, mais de dez anos depois, no julgamento dos MIs 670, 708 e 712[25], o famoso caso da “greve dos servidores públicos”, quando o Supremo reconheceu ser hora de utilizar o mandado de injunção para suprir, diretamente, a lacuna inconstitucional ante a inércia persistente do legislador.

Em caso mais recente, examinado sob o ângulo da repercussão geral, evidenciou-se a atenção diferenciada que o ministro Marco Aurélio presta à segurança jurídica e ao instituto da coisa julgada. O Supremo tinha o entendimento de não se aplicar, aos casos em que envolvida interpretação de norma constitucional, a Súmula 343, segundo a qual “não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”. O ministro Marco Aurélio nunca admitiu o afastamento do Verbete, tendo assim votado vencido, isoladamente, nas ARs 1.409/SC e 1.578/PR[26], ambas da relatoria da Ministroª Ellen Gracie, relativas ao controvertido caso do Finsocial devido por empresas prestadoras de serviço.

No RE 590.809/RS[27], de sua relatoria, o ministro Marco Aurélio propôs a mudança dessa jurisprudência. Defendeu o não cabimento de rescisória quando verificado estar a decisão rescindenda em harmonia com o entendimento do Supremo vigente à época em que proferida, mesmo se envolvido tema constitucional e, posteriormente, alterada a posição do Tribunal sobre a matéria de fundo. Advertindo não poderem ser confundidas a defesa da coisa julgada com a modulação dos efeitos da decisão do Supremo, assentou que recusar a rescisória é prestigiar a natureza de cláusula pétrea da primeira. A adequação da ação deveria ser reservada a hipóteses excepcionais, em homenagem à segurança jurídica e ao ideal de estabilidade das relações sociais. A maioria da Corte concordou e avançou a virada jurisprudencial.

- III -

Os casos narrados revelam a importância não só do voto vencido em si mesmo, mas também de o Supremo contar com um juiz que, estando os ministros reunidos em Plenário, insista no ponto de vista discordante de modo a dar nova oportunidade aos membros para refletirem e deliberarem sobre as matérias, possibilitando a mudança do entendimento se assim concluírem. A insistência do Ministro Marco Aurélio e a coragem de figurar como voz isolada têm, muitas vezes, permitido ao Tribunal atualizar sua posição ante as transformações que só o tempo produz. Assim, a própria Carta da República se atualiza. Daí a relevância das inquietações e provocações jurídicas do ministro, muitas dessas já tendo favorecido alterações da jurisprudência, outras, mais recentes, sendo apenas, como o próprio Ministro Marco Aurélio gosta de dizer, uma semente plantada.

A utilização indiscriminada da modulação temporal dos efeitos das decisões de inconstitucionalidade tem sido a principal inquietação recente do Ministro Marco Aurélio. Na ADI 4.481/PR[28], o Supremo assentou a invalidade de norma estadual por meio da qual foram concedidos benefícios fiscais do ICMS sem convênio interestadual prévio, clara prática da denominada “guerra fiscal”. Não obstante haver posição do Tribunal, há mais de 25 anos, pela inconstitucionalidade de normas da espécie, a maioria decidiu pela modulação. O ministro Marco Aurélio não só discordou, como alertou para os efeitos perversos da postura do Supremo, porquanto capaz de incentivar a edição de leis inconstitucionais. O ministro condenou o pragmatismo desprovido de parâmetros razoáveis das recentes decisões de modulação.

Outro ponto de discordância do ministro Marco Aurélio tem sido o controle pelo Supremo dos atos dos Conselhos Nacionais de Justiça e do Ministério Público. O Tribunal consignou, de forma defensiva, a impossibilidade de fiscalização dos denominados “atos de conteúdo negativo”, notadamente dos que não impliquem comandos específicos aos órgãos fiscalizados[29]. O ministro Marco Aurélio tem sustentado o erro dessa posição quando não distinguida a situação em que os Conselhos não enfrentam as controvérsias daquela em que examinam o mérito da decisão da origem para mantê-la. No MS  33.163/DF[30], de sua relatoria, votou vencido advertindo o risco de essa orientação defensiva implicar espaços imunes da atuação dos Conselhos ao Supremo. É de se esperar, ante a relevância da matéria, que insistirá no tema.

O ministro Marco Aurélio, em mais de uma ocasião[31], defendeu, isoladamente, que as partes devem dispor de meio para provocar o Supremo quanto à aplicação, pelos Tribunais de origem, dos precedentes assentados em repercussão geral. A preocupação passou a surtir efeitos na Rcl 12.681/DF[32], quando a 1ª Turma acompanhou seu voto, não só para reconhecer a viabilidade da reclamação, como para corrigir equívoco na aplicação do precedente. A questão processual será, definitivamente, decidida em regimentais propostos nas Rcls. 11.427/MG e 11.408/RS, ambas da relatoria do ministro Lewandowski, suspensos por pedido de vista do ministro Luiz Fux. Há tendência do tribunal em seguir o ministro Marco Aurélio no sentido de, como ele mesmo diz, não se “fechar, peremptoriamente, a porta do Supremo àqueles que se sintam prejudicados”.

- IV -

O ministro Marco Aurélio é autor, e também relator, de votos vencedores memoráveis em processos paradigmáticos. Apenas para citar alguns, temos os casos da anencefalia, da Lei Maria da Penha e da cláusula de barreira. Formou com a maioria em outros tantos casos relevantes, como o da união homoafetiva, das pesquisas com célula tronco embrionária e das cotas raciais em universidades públicas. Isso demonstra que o espaço do ministro Marco Aurélio no Supremo é muito maior do que o de ser uma voz dissonante. Não obstante, o que esta homenagem quis demonstrar é o quão importante e como é bem realizado pelo ministro Marco Aurélio o papel de discordar da maioria sem constrangimentos ou temores, com independência e espírito deliberativo.

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Equipe de assessores do ministro Marco Aurélio é formada por Adriane da Rocha Callado Henriques; Alexandre Reis Siqueira Freire; Carlos Alexandre de Azevedo Campos; José Marcos Vieira Rodrigues Filho; Marcelo Novelino Camargo; Marcos Paulo Dutra Santos; Roberto Lisandro Leão; Rodrigo Crelier Zambão da Silva; e Vinícius de Andrade Prado.

Revista Consultor Jurídico, 15 de junho de 2015, 6h45

Comentários de leitores

2 comentários

No ponto!

Eduardo.Oliveira (Advogado Autônomo)

Integridade judicial!
Nada mais, nada menos!
Parabéns, Ministro!

Exemplo de juiz

Joao Sergio Leal Pereira (Procurador da República de 2ª. Instância)

Quero parabenizar ao grupo de assessores do ministro Marco Aurélio pela singela e merecida homenagem. Exemplo de juiz, o ministro é merecedor de toda admiração e respeito do povo brasileiro.

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