É equivocada a ideia de que a lei penal serve para educar a sociedade

[Artigo originalmente publicado no jornal Folha de S.Paulo desta quarta-feira (14/1)]

Nunca pensei que aconteceria, mas eu e o Exército brasileiro estamos de acordo em relação a alguma coisa: o projeto de lei que criminaliza a homofobia é inoportuno. Vou um pouco mais longe e coloco nessa mesma categoria normas já em vigor, como os vários dispositivos legais que pretendem banir discursos racistas, nazistas e outros dos chamados crimes de ódio.

Não me entendam mal. É óbvio que discriminar uma pessoa em virtude de seus hábitos sexuais, origem étnica, religião ou qualquer outra característica análoga é não apenas estúpido como também imoral. Ocorre que nem tudo o que é estúpido e imoral deve ser também ilegal.

Historicamente, a esquerda sempre sustentou, com razão, que a lista de condutas reguladas pelo Código Penal fosse a menor possível. Foi graças a essa tendência que comportamentos como homossexualismo e adultério deixaram de ser delitos e princípios como a liberdade de expressão puderam firmar-se. De uns tempos para cá, porém, militantes de causas passaram a defender que violações ao que entendem ser a moral correta se tornem crimes.

O pressuposto dessa guinada é a ideia, a meu ver equivocada, de que a lei penal serve para educar a sociedade. Não serve. O direito penal envolve sempre uma forma de violência do Estado contra o indivíduo. Na versão "light", ele é intrusivo, opressivo e abre flanco para o arbítrio de autoridades. Na pesada, joga pessoas na cadeia, um castigo extremo e de eficácia em geral muito baixa.

Certamente há casos em que é preciso utilizá-lo para evitar males ainda maiores, mas eles tendem a ser a exceção e não a regra. Excluídas situações muito especiais, os crimes violentos numa sociedade são cometidos por uma fração de não mais de 2% da população total.

Como já ensinava Savigny, não é a vontade arbitrária do legislador que altera os costumes. Se queremos fazê-lo, melhor tentar a escola.