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Dificuldades e incertezas

Governo amplia preferência para produção nacional em compras públicas

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Dando continuidade à política de regulação de mercado por meio de instrumentos públicos de incentivo, o Governo Federal já editou, apenas no presente ano de 2014, sete decretos que estabelecem, de forma muito semelhante, certa margem de preferência, nos processos de compras públicas, para determinados produtos, bens e atividades, todos associados ao fomento de setores estratégicos para o desenvolvimento da economia nacional sustentável.

Este grupo abrange, por exemplo, o fornecimento, para a Administração, de fármacos e medicamentos (Decreto 8.225, que alterou o Decreto 7.713/2012), máquinas e equipamentos elétricos (Decreto 8.224), brinquedos e artigos para esporte (Decreto 8.223) e aeronaves (Decreto 8.185). Mas, dentre esses setores, destacam-se, em volume, os incentivos que vêm sendo crescentemente concedidos ao mercado nacional de tecnologia da informação.

Nesse sentido, os Decretos 8.184, 8.194 e 8.186 igualmente estabelecem, respectivamente, amplas margens de preferência, sendo os dois primeiros para (i) a aquisição de bens e equipamentos de TI e comunicação que se enquadrem como produtos manufaturados nacionais; e o último para (ii) a aquisição de licenciamento de uso de programas de computador e serviços correlatos que sejam desenvolvidos ou prestados no país por pessoa jurídica nacional (assim classificada, pelo artigo 1.126 do CC/2002, como a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no Brasil a sede de sua administração) e devidamente certificados pelo Ministério da Ciência e Tecnologia (MCT) como resultado de desenvolvimento tecnológico realizado no território nacional (“CERTICS”), nos termos da Portaria MCT 555, de 18 de junho de 2013.

A adoção de ditas preferências significa, esclareça-se, a aplicação de margens — que variam de 10 a 25%, no caso de bens e equipamentos, e correspondente a 18%, no que se refere à aquisição de programas de computador e serviços correlatos, sobre o menor preço que for inicialmente ofertado à Administração contratante por determinado fornecedor que não se enquadrar em quaisquer das referidas hipóteses de preferência. Ou seja, para fins de classificação de todas as propostas de preços que forem ofertadas no procedimento de compras, assegura-se preferência na contratação àqueles fornecedores que atendam aos requisitos estabelecidos pela norma para fins de incentivo ao desenvolvimento nacional, ainda que os respectivos preços sejam superiores, dentro daqueles limites percentuais.

Ocorre que, em razão da novel e incipiente adoção desses institutos, a sua aplicabilidade prática ainda é rodeada de dúvidas e incertezas, geradas até mesmo pela dúbia e imprecisa redação adotada nos textos regulamentares.

A esse respeito, é cabível tecer, ainda que brevemente, as seguintes ponderações:

(i) O açodamento legislativo e a vigência imediata dos Decretos não possibilitaram que o próprio Portal de Compras do Governo Federal (Comprasnet) tivesse condições e tempo hábil para assimilar todas as mudanças necessárias no que tange à operacionalização da aplicabilidade das margens de preferência. Para casos de não adaptação do sistema do Comprasnet, como nas licitações em que se tenha por critério de julgamento o menor preço do grupo ou lote, por exemplo, os citados decretos expressamente atribuíram aos Editais de Licitação o dever de disciplinar o método de cálculo do valor global do objeto, de modo a contemplar o impacto da aplicação da margem[1]. Entretanto, os referidos normativos, muito embora tenham repassado para a Administração Pública Contratante a responsabilidade do regramento, não esclareceram, em nenhum momento, como o cálculo deverá ser previsto no instrumento convocatório para repercutir adequadamente o impacto da aplicação das margens de preferência. Tal medida parece repercutir negativamente para a consolidação da nova disciplina, pois possibilita, na tentativa de suprir as lacunas e dúvidas contidas no texto dos Decretos, interpretações diversas dos órgãos contratantes, e, às vezes, até equivocadas, sobre um mesmo tema.

(ii) a inadequação quanto ao momento previsto para apresentação dos documentos que comprovam o atendimento dos requisitos necessários ao exercício do direito de preferência na modalidade pregão eletrônico, que consistiria, de acordo com as referidas normas, na fase de habilitação. Ocorre que, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial já pacificado sobre a questão, o rol de documentos constante nos artigos 28 a 31 da Lei 8.666/93, para fins de comprovação da aptidão do licitante a ensejar sua habilitação no certame, é exaustivo. Não cabe, portanto, a uma norma infralegal, ampliar as exigências ali previstas, dentre as quais não está incluída a documentação pertinente ao enquadramento nas hipóteses de preferência na licitação. Ademais, vale ressaltar que as exigências de habilitação dizem respeito a atributos e à capacitação técnica da pessoa do licitante e não do produto ou do serviço que será por esta fornecido ou prestado. O certificado “CERTICS”, por exemplo, atesta que um programa de computador, como bem de informática e automação, é resultado de desenvolvimento tecnológico realizado no país. Da mesma forma, a portaria emitida pelo Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação (MCTI) é o ato de reconhecimento da condição de produto manufaturado nacional desenvolvido no país. Tais documentos, portanto, qualificam o produto e não a empresa licitante. Assim, parece adequado que a exigência de apresentação da portaria que atesta o atendimento a um Processo Produtivo Básico - PPB[2] ou de cópia da publicação do certificado “CERTICS” seja prevista na fase de proposta e não na de habilitação, como determinam os decretos em discussão.

(iii) a imprecisa e generalizada adoção da expressão “produto manufaturado estrangeiro” para referenciar todos os bens ofertados que não se enquadrarem nos critérios de preferência estabelecidos, seja porque não atendem a um PPB ou porque o seu enquadramento não foi comprovado nas condições previstas. A adoção da expressão “manufaturado estrangeiro” para as situações acima descritas, para fins dos citados decretos, confunde e não leva em conta a verdadeira origem de fabricação do produto (nacional ou estrangeira). Talvez o mais correto seria dizer que, para aqueles produtos que não atenderem a um PPB ou que não tiverem seu enquadramento comprovado, será conferido tratamento equivalente a de um produto estrangeiro.

(iv) a dúbia previsão no sentido de que a aplicação das margens de preferência não excluirá a negociação com o “vencedor da fase de lances”. Não resta claro, nos textos dos decretos em discussão, no entanto, se a negociação deve ser promovida em face do licitante que tiver ofertado inicialmente o menor preço (possibilitando-lhe, com isso, ampliar a diferença percentual entre o seu preço e o de eventual licitante enquadrado em hipótese de preferência, excluindo, estrategicamente, o seu benefício) ou daquele licitante melhor classificado após a aplicação das margens de preferência. Por exemplo, para os normativos em discussão quem seria o “vencedor da fase lances”? Os dispositivos, por não serem claros, propiciam interpretações diversas. Assim, se a interpretação for no sentido de negociar primeiro com o licitante que inicialmente ofertou o menor preço finda a etapa de lances, por se entender que este seria o “vencedor da fase de lances”, estar-se-ia privilegiando a busca da proposta mais vantajosa para a Administração, no seu viés mais econômico (menor preço), tal como objetiva o próprio artigo 3º da Lei de Licitações. Por outro lado, interpretando-se no sentido da negociação com o licitante melhor classificado após a aplicação das margens de preferência, estar-se-ia deixando de lado a busca do menor preço para se fomentar o mercado nacional. Ou seja, neste caso, a Administração arcaria com contratações mais onerosas em prol da proteção do mercado local e do desenvolvimento da economia nacional, sem a possibilidade de se sopesar também o menor preço.

(v) a redação vaga dos repetidos dispositivos dos decretos, que estabelecem que a aplicação das margens de preferência não excluirá o direito de preferência das micro e pequenas empresas, conforme estabelece a Lei Complementar 123/2006. Não restou esclarecido se, uma vez exercido o respectivo direito de preferência por uma micro ou pequena empresa, deve-se prosseguir com a aplicação das demais margens ou detêm as primeiras a prioridade absoluta na contratação. Neste caso, a falta de clareza dos normativos em tela colocam em confronto duas políticas públicas intervencionistas: de um lado, a preferência a produtos manufaturados e serviços nacionais e, de outro, a concessão de tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte. Qual das duas políticas de fomento deve prevalecer? Dada a omissão dos decretos e o que dispõe o artigo 8º do Decreto 7.174/2010 (que regulamenta a contratação de bens e serviços de TI pela Administração Pública), o Tribunal de Contas da União já manifestou entendimento[3] no sentido de que este último dispositivo, na verdade, estabeleceu uma ordem para a aplicação das preferências de que trata. Portanto, em primeiro lugar, aplicar-se-iam as regras de preferência para as ME/EPP, previstas no artigo 44 da Lei Complementar 123/2006 e, apenas posteriormente, aplicar-se-iam as margens de preferência dos decretos de TI. Assim, a existência de empresas enquadradas no primeiro critério afastaria a possibilidade de aplicação das regras atinentes ao segundo.

(vi) igualmente, demanda um grande esforço de interpretação conferir aplicação adequada à regra que determina que o direito de preferência regulado pelo Decreto 7.174/2010 (que inaugurou, em 2010, a regulamentação do benefício em matéria de TI) somente poderá ser exercido após a aplicação das margens de preferência previstas em cada uma das referidas normas, que teriam um escopo mais específico em relação àquela, evidenciando, assim, o cunho residual de aplicação do Decreto 7.174/2010. A confusão é tanta que até o presente momento nem o Portal de Compras do Governo Federal está adaptado para permitir a aplicação residual do exercício do direito de preferência previsto pelo Decreto 7.174/2010, o que parece ter sido, entretanto, a intenção constante dos decretos. Assim, para operacionalização do Pregão no Comprasnet, não há como aplicar as margens de preferências de TI previstas nos decretos aqui discutidos e, após, o direito de preferência regulado pelo Decreto 7.174/2010. Restaria, portanto, a possibilidade de se estabelecer o regramento desta incidência residual nos instrumentos convocatórios e aplicá-los, manualmente, fora do ambiente do Comprasnet. Somente com a adoção deste modelo híbrido de operacionalização do Pregão é que se poderia atender, no presente momento, aos ditames dos normativos referidos em sua integralidade.

Assim, como se pode facilmente constatar, a novel regulamentação voltada para o desenvolvimento nacional sustentável via licitação ainda trará, sobretudo no que diz respeito à sua aplicação prática, dificuldades e incertezas na condução dos processos de compras governamentais, seja para o ente contratante, seja para os fornecedores participantes. Imprescindível, portanto, que toda essa valiosa ferramenta regulatória seja objeto de tratamento normativo acurado e sistemático, norteando com maior precisão a atuação dos envolvidos na direção dos objetivos pretendidos.

Paralelamente, importante ressaltar, ainda, que, apesar de louvável o objetivo desenvolvimentista que reside por trás de todas essas normas, é inegável que, conferir tratamento mais benéfico a algumas atividades e setores econômicos específicos tende, a curto e médio prazo, a incrementar os custos da máquina administrativa, ou, ainda pior, comprometer em algum grau a eficiência no atendimento das suas contínuas necessidades e, ainda, ironicamente, restringir a própria competitividade dos certames.

Imprescindível, portanto, que os mecanismos de incentivo inseridos no âmbito das licitações públicas — cujo objetivo imediato é, inegavelmente, a obtenção da proposta economicamente mais vantajosa — sejam adotados com certa cautela pelo gestor público, sopesando-se, de um lado, a inafastável economicidade e qualidade das compras governamentais e, de outro, a relevância do interesse sócio-econômico que se pretende promover.

A esse respeito, Alexandre Aragão (2013, p. 326) avalia que as “funções extraeconômicas das licitações, especialmente aquelas consubstanciadas na criação de benefícios ou preferências para certos grupos sociais, deverão sempre encontrar respaldo no sistema constitucional e deverão resistir à análise de sua compatibilidade com os princípios da proporcionalidade e isonomia”.

Isso significa, portanto, a realização de uma análise de custo-benefício da medida de incentivo, isto é, uma análise comparativa entre os benefícios econômico-sociais que se quer por ela alcançar e os prejuízos que pode acabar impondo aos cofres públicos por meio de contratações mais onerosas. É o que entende, mais uma vez, Aragão (2013, p. 327), segundo quem é necessário haver “uma ponderação razoável entre os objetivos econômicos e extraeconômicos das licitações, mantendo-se a preponderância daquele, que deve permanecer sendo o objetivo primordial (apesar de não necessariamente o único) das licitações”.

Ou seja, a fixação de fatores de escolha do futuro fornecedor que vão além da escolha do menor preço deve se limitar a critérios diferenciadores razoáveis, passíveis de justificarem a desigualação entre os interessados. E isso implica, inafastavelmente, a incidência do postulado da “vedação do excesso”, a fim de que sejam adotadas tão somente as medidas estritamente necessárias ao alcance da relevante finalidade pública pretendida.


[1] Artigo 6º dos Decretos 8.184/2014 e 8.194/2014 e artigo 5º do Decreto 8.186/2014.

[2] Processo Produtivo Básico (PPB) consiste em etapas fabris mínimas, estabelecidas pelos Ministérios do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC) e da Ciência e Tecnologia (MCT), como uma das contrapartidas para que o fabricante possa usufruir de determinados benefícios estabelecidos em lei (a exemplo da Lei 8.248/1991 — Lei de Informática).

[3] Acórdão 4.24.1/2012 – Segunda Câmara.

 é advogada e coordenadora no Departamento de Licitações do BNDES. Mestre em Direito Público pela UERJ.

 é advogada e coordenadora do Departamento de Licitações do BNDES

Revista Consultor Jurídico, 5 de setembro de 2014, 9h48

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