Base de cálculo menor pode reduzir crédito de ICMS, define Plenário do STF

O Plenário do Supremo Tribunal Federal reafirmou sua posição segundo a qual a redução da base de cálculo equivale a uma isenção parcial, para fins de utilização de créditos do Imposto sobre Circulação de Bens e Mercadorias (ICMS). Ficou vencido o ministro Marco Aurélio, para o qual há uma diferença entre isenção e redução de base de cálculo.

A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário 635.688, com repercussão geral reconhecida, julgado em conjunto com o RE 477.323 — admitido antes da exigência de repercussão na corte. No primeiro caso, uma empresa do setor agrícola discute ação do Fisco do Rio Grande do Sul que não reconheceu na integralidade créditos obtidos na comercialização de feijão.

Segundo a argumentação da empresa, as únicas hipóteses em que o Fisco poderia deixar de reconhecer seus créditos acumulados na aquisição de insumos seria na não incidência ou na isenção, como determinado pela Constituição Federal, no artigo 155, parágrafo 2º, inciso II, alíneas “a” e “b”. Já o estado do Rio Grande do Sul alega que a Lei estadual 8.820/1989, que reduziu a base de cálculo dos bens da cesta básica, determina a anulação proporcional dos créditos do ICMS, não existindo nenhum impedimento legal à norma.

Isenção parcial
O relator do RE, ministro Gilmar Mendes, mencionou precedente do STF no julgamento do RE 174.478, em 2005, no qual foi rejeitado pedido de um contribuinte sobre o mesmo tema, sob o argumento de que a redução da base de cálculo do ICMS equivale a uma isenção parcial.

“Embora usando estrutura jurídica diversa, a redução de base de cálculo e de alíquota têm semelhante efeito prático, pois desoneram no todo ou em parte o pagamento do tributo”, afirmou Gilmar Mendes. Segundo o relator, na isenção total, que afasta a própria incidência do ICMS, e nas isenções parciais, tem-se a incidência e o nascimento da obrigação tributária, mas o valor é menor. “Alterar a hipótese, a base de cálculo ou a alíquota pode significar adotar um caminho diferente para alcançar um mesmo objetivo, que é eximir o contribuinte do pagamento do tributo, em todo ou em parte” sustenta.

O ministro também abordou Convênio 128/1994, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que autoriza os estados a reduzir a carga tributária da cesta básica e, ao mesmo tempo, os autoriza a reconhecer a integralidade dos créditos referentes às operações. A despeito da autorização do convênio, disse o ministro Gilmar Mendes, não consta que a legislação estadual do Rio Grande do Sul tenha efetivamente previsto a manutenção integral dos créditos, pelo contrário, determinou sua anulação parcial. “O convênio é condição necessária, mas não suficiente para o aproveitamento dos créditos. É meramente autorizativo.”, concluiu.

Divergência
O voto do ministro Gilmar Mendes foi acompanhado pela maioria dos ministros, vencido o ministro Marco Aurélio, que garantia ao contribuinte o creditamento do ICMS na integralidade. De acordo com o ministro, o artigo 155 não se aplica ao caso por não se tratar de isenção, e sim de redução na base de cálculo do ICMS.

Marco Aurélio foi o relator do segundo caso, o RE 477.323. Em seu voto, o ministro explicou que é preciso distinguir redução de base de cálculo e isenção para o efeito de aplicação do artigo 155, parágrafo 2º, inciso II, alíneas “a” e “b”, da Constituição Federal.

Assim como no precedente citado pelo ministro Gilmar Mendes, Marco Aurélio manteve seu entendimento contrário à equiparação de isenção e redução. “Na realidade, redução de base de cálculo e isenção são espécies juridicamente diversas, pertencentes ao mesmo gênero “benefícios fiscais”, daí porque a segunda — a isenção — atrai a norma constitucional restritiva do artigo 155, § 2º, inciso II, alíneas “a” e “b”, enquanto a primeira, não”, explica em seu voto.

De acordo com ele, a isenção impede o nascimento da obrigação tributária. De outro lado, a redução da base de cálculo pressupõe o aparecimento da obrigação tributária. Para o ministro, a Constituição é clara ao distinguir isenção e redução da base de cálculo como situações singulares a exigirem, igualmente, previsão em lei específica.

“O inciso II do § 2º do artigo 155 da Carta, ao mitigar o princípio da não cumulatividade, fê-lo, exclusivamente, no tocante às categorias tributárias literalmente contidas no preceito: isenção ou não incidência, não alcançada a figura da redução da base de cálculo”, registrou o ministro.

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