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Efetividade dos direitos sociais sem assistencialismo judicial

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Em artigo publicado neste Observatório Constitucional, o professor Marcelo Neves tratou de mostrar que a atuação do Poder Judiciário na implementação do direito à saúde, em vez de assegurar o acesso universal e o atendimento integral preconizados pelo art. 196 da Constituição de 1988, intensificou privilégios no acesso à saúde[1]. Criticando a consistência jurídico-constitucional da tutela judicial voltada a garantir o direito à saúde de forma pontual e isolada, concluiu o professor:

“Ao garantir um ‘superdireito’ à saúde a uma elite, enquanto, de outro lado, grande parte da coletividade continua na mesma situação de exclusão social, na condição de subdireito à saúde, o Judiciário, e especialmente o STF — incompetentes juridicamente, ilegítimos politicamente e inaptos tecnicamente para formular e implementar políticas públicas de saúde —, não têm atuado como guardião do direito à saúde, mas como assegurador e intensificador de privilégios no acesso à saúde, promovendo o aumento da desigualdade e da exclusão social.”

Chamou-me a atenção substancioso comentário feito por leitora desse espaço, que narrava ter sido diagnosticada com diabete tipo 1 quando ainda criança e que não conseguia obter tratamento público adequado nem tinha como arcar com os custos do tratamento privado. Relatou a necessidade que tinha de obter uma bomba de insulina que custa aproximadamente R$ 12 mil e de obter insumos mensais que custam em torno de R$ 2 mil. Nesse quadro, expôs a sua pretensão de propor ação judicial para obter tutela que lhe assegure o tratamento, por considerar que essa é a única alternativa que encontra para resolver seu problema, que reputa legítima, como ser humano, cidadã, que paga seus impostos e se vê tutelada pela Constituição de 1988.

Apesar de a leitora confessadamente não ter formação jurídica, penso que ela conseguiu traduzir, de forma competente, em linguagem clara e contundente aquilo que me parece constituir o núcleo da defesa da implementação dos direitos sociais pelos juízes, em contraposição aos fortes argumentos do professor Marcelo Neves.

É natural que o cidadão, na defesa de seus legítimos interesses, busque o Poder Judiciário para postular pretensão de obter tratamento médico que assegure o seu direito à vida. Todos devemos lutar para obter condições dignas de vida, sobretudo numa sociedade desigual, diante de um Estado ineficiente e de uma classe política distante dos interesses do povo. A questão, no entanto, deve se pôr não apenas na perspectiva de quem pede, mas na de quem decide.

O que deve o juiz fazer ao deparar-se com pretensão da espécie?

Percebo, como parece também perceber o professor Marcelo Neves, que o Poder Judiciário tem se mostrado hoje totalmente inapto para tratar dessa espécie de demanda, porque se vê acuado por uma situação de vida ou morte que lhe conduz a sempre deferir os pedidos que lhe são dirigidos, muitas vezes em sede de medidas de urgência, sem que se possa fazer adequada reflexão.

Para essa espécie de tutela, podem-se identificar dois argumentos fundamentais na crítica à implementação dos direitos sociais a partir de decisões judiciais fundamentadas preponderantemente em princípios constitucionais — ou seja, decisões judiciais que extraem diretamente da Constituição o direito do autor da ação judicial de obter determinado medicamento, tratamento médico ou outra prestação específica. Sustenta-se que os juízes não têm capacidade de traduzir as pretensões gerais dos direitos sociais em tutelas judiciais específicas, equivalentes àquelas que se derivam das liberdades constitucionais — de primeira geração —, em vista do seu conteúdo indeterminado e a dificuldade de envolver aspectos de planejamento orçamentário — qual o conteúdo do direito à educação: alcança a pretensão de um jovem ter acesso à Universidade ou de uma criança com deficiência ter acesso à educação básica? Argumenta-se, ainda, que a tutela judicial dos direitos sociais representa uma interferência nas funções dos órgãos democraticamente eleitos ou tecnicamente mais preparados para tratar do assunto — qual a legitimidade do Poder Judiciário para definir prioridades governamentais, considerando, ainda, os inegáveis impactos no planejamento e no orçamento público? [2]

Sendo talvez mais produtivo afastar-se desse dilema, entre judicializar ou não os direitos sociais, cabe identificar outros caminhos a serem explorados.

Admitindo-se a judicialização das políticas públicas para a concretização dos direitos sociais, pode-se fugir do ideal do juiz como um provedor primário de direitos sociais, para pensar o Judiciário exercendo uma função de provedor secundário, assegurando que procedimentos justos foram adotados tanto na alocação quanto na prestação de quaisquer benefícios decorrentes de direitos sociais. Esse modelo tem a virtude de evitar uma alocação seletiva de benefícios, fortalecer a responsabilidade política e garantir a implementação dos direitos sociais de forma ampla. É o que propõe D. M. Davis, que conclui:

“Dessa forma, o Poder Judiciário confere efetividade aos direitos sociais de uma maneira compatível com as escolhas políticas democraticamente feitas por meio dos Poderes Executivo e Legislativo. Assegura que o governo seja lembrado de seus deveres, decorrentes de determinações constitucionais, mas que isso se faça por meio da implementação de políticas públicas.”[3] (tradução livre)

Exemplo dessa perspectiva de atuação judicial é encontrado na Suprema Corte da República da África do Sul, que, ao lidar com o grande desafio de dar concretude aos direitos sócio-econômicos estabelecidos em sua Constituição de 1996, conformou jurisprudência que se tornou uma referência mundial para essa discussão.

No primeiro caso paradigmático, “Government of the Republic of South Africa v. Grootboom” (2000), a Suprema Corte Sul Africana lidou com demanda proposta por um grupo de sem tetos — Irene Grootboom e outros — que reclamavam do Estado provimento judicial que lhes garantisse alguma acomodação adequada até que lhes fosse dada moradia definitiva, com base no direito constitucionalmente assegurado à moradia. A Corte, desde logo, reconheceu que os direitos sociais podem ser objeto de apreciação do Poder Judiciário, centrando seus esforços na análise de como lhes dar efetividade. Em uma decisão histórica, a Corte assentou que as condições econômicas e sociais do país impunham dificuldades para a implementação desses direitos pelo Estado, mas que há uma obrigação constitucional que deve ser perseguida e que, em circunstâncias apropriadas, deve ser garantida pelo Poder Judiciário. Essa tutela judicial, no entanto, no entender da Corte Constitucional, não justificaria o atendimento imediato de pretensões pontuais, porque a obrigação constitucionalmente estabelecida pela Constituição se põe na implementação de um programa coerente, coordenado, voltado à satisfação desse direito — ou seja, na implementação de uma política pública. Em linha com esse entendimento, a Corte determinou que o Estado estabelecesse e implementasse, com os recursos disponíveis, um amplo e coordenado programa voltado à satisfação progressiva do direito de acesso à moradia digna, com adoção de medidas prioritárias destinadas a pessoas sem casa ou que estivessem em condições intoleráveis de moradia, estabelecendo que a Comissão de Direitos Humanos do país fiscalizasse e elaborasse relatórios a respeito das medidas adotadas pelo governo[4].

Também são significativas e amplamente discutidas as decisões tomadas pela Suprema Corte sul-africana nos casos: i) “Minister of Health v Treatment Action Campaign”, em que se discutia a adequação da política pública de oferta de medicamentos contra AIDS para prevenir o risco de transmissão da doença entre mãe e filho durante a gravidez[5]; ii) “Mazibuko v. City of Johannesburg”, que discute o direito à água[6]; e iii) “Soobramoney v Minister of Health KwaZulu-Natal”, no qual a Suprema Corte negou a pretensão de um cidadão que precisava de um transplante — e que veio a falecer dias depois da decisão que lhe negou o tratamento —, porque considerou legítimos e bem estruturados os critérios de elegibilidade para transplantes fixados pelas autoridades públicas[7].

Em função da jurisprudência formada nesses julgamentos, há quem reconheça o desenvolvimento, pela Suprema Corte sul-africana, de um razoável modelo de discussão judicial dos direitos sociais para a implementação de políticas públicas. Primeiramente, porque não dissocia a apreciação judicial dos direitos sociais de sua inserção no âmbito das políticas públicas — pelo contrário, conduz ao entendimento de que os direitos sociais precisam estar associados a políticas públicas[8]. Além disso, observa-se que a Corte, em vez de ter a pretensão de definir os direitos sociais em termos de conteúdo e escopo — estabelecer um núcleo essencial —, preferiu adotar a postura de examinar a política pública associada à implementação dos direitos sociais sob o prisma das condições dos mais necessitados (“the poorest of the poor”)[9], para verificar a razoabilidade do programa nessa perspectiva.

Embora não seja definitivo e incontestável, é certo que esse modelo de judicialização das políticas públicas para implementação dos direitos sociais oferece bons subsídios para repensar a função do Poder Judiciário no Brasil, cuja atuação no tema tem gerado distorções.

Sem dúvida, o Poder Judiciário tem papel fundamental na concretização da Constituição e dos direitos sociais. No entanto, enquanto os juízes estiverem engajados numa tutela judicial de atendimento pontual de demandas para concretizar os direitos sociais, não teremos o fortalecimento dos direitos sociais, mas apenas um novo campo da nefasta política assistencialista — uma vez que, a pretexto de suprir uma necessidade premente do ser humano, cria-se um laço de dependência entre governante e governado que constitui uma prática deletéria para a emancipação social e para a consolidação da cidadania.

Esta coluna é produzida pelos membros do Conselho Editorial do Observatório da Jurisdição Constitucional (OJC), do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Acesse o portal do OJC (www.idp.edu.br/observatorio).


[1] NEVES, Marcelo. OBSERVATÓRIO CONSTITUCIONAL: Judiciário intensifica privilégios no acesso à saúde. CONJUR, 19 de outubro de 2013. http://www.conjur.com.br/2013-out-19/observatorio-constitucional-judiciario-intensifica-privilegios-acesso-saude (último acesso em 2 de fevereiro de 2013)
[2] D. M. Davis. Social-Economic Rights (Chapter 49). In: ROSENFELD, Michel. SAJÓ, András (org.). The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law (Oxford Handbooks in Law), Oxoford University Press, USA, 2012, p. 1.023.
[3] D. M. Davis. Social-Economic Rights (Chapter 49). In: ROSENFELD, Michel. SAJÓ, András (org.). The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law (Oxford Handbooks in Law), Oxoford University Press, USA, 2012. p. 1.026.
[4] JACKSON, Vicki; TUSHNET, Mark. Comparative Constitutional Law. 2nd ed. USA, Thompson West, Foundation Press, 2006. Pp. 1.671-1.684.
[5] JACKSON, Vicki; TUSHNET, Mark. Comparative Constitutional Law. 2nd ed. USA, Thompson West, Foundation Press, 2006. Pp. 1.684-1.694
[6] Para uma resenha e uma crítica desse julgamento: Williams, Lucy A. The Justiciability of water rights: Mazibuko v. City of Johannesburg. In: Willamette Journal of International Law and Dispute Resolution, Vol. 18, 2010, pp. 211-255.
[7] Confira-se a palestra proferida em Yale University pelo Justice Albie Sachs, reconhecido ativista de direitos humanos e então juiz da Suprema Corte da África do Sul que participou desse histórico julgamento, na qual apresenta o contexto político-jurídico-econômico sul-africano pós-apartheid e expõe algumas justificativas para as inovadoras e polêmicas decisões da Corte: http://www.law.yale.edu/news/10901.htm
[8] Vide, a propósito: SUNSTEIN, Cass. Designing Democracy: What Constitutions Do. USA: Oxford University Press, 2001. Cap. 10 (Social and Economic Rights? Lessons from South Africa.
[9] D. M. Davis. Social-Economic Rights (Chapter 49). In: ROSENFELD, Michel. SAJÓ, András (org.). The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law (Oxford Handbooks in Law), Oxford University Press, USA, 2012. p. 1.027-1.028.

 é editor chefe do Observatório da Jurisdição Constitucional.

Revista Consultor Jurídico, 8 de fevereiro de 2014, 8h00

Comentários de leitores

3 comentários

Visão equivocada

Sergio Tamer (Advogado Autônomo - Administrativa)

A lei não socorre aqueles que dormem...o direito é assim. Os juízes tem a legitimidade para assegurar direitos fundamentais constitucionalmente estabelecidos quando inexistente ou precária a política pública por parte do Executivo. Assegurar o exercício dos direitos sociais e preservar os principios fundamentais da República - dentre os quais a dignidade da pessoa humana - constitui-se em poder-dever do Estado brasileiro (aí incluso o Poder Judiciário) e não somente de um dos seus poderes soberanos. Os promotores e defensores públicos tem manejado bem os instrumentos processuais disponíveis para buscar a efetividade dos direitos sociais.

Falta de coerência

Marcos Alves Pintar (Advogado Autônomo - Previdenciária)

Li o texto em sua integralidade, mas não consegui verificar coerência. Ora, o Poder Judiciário não implementa política, nem é ou deixa de ser assistencialista. O Judiciário trabalha essencialmente com a violação à lei no caso concreto, e com controle de constitucionalidade. Quando o juiz determina que o poder público faça ou deixe de fazer algo, está dizendo que a lei foi violada naquele caso, e que deve ser cumprida. Nada mais. Nas Repúblicas quem diz o direito é o Legislativo através das leis. O Judiciário não cria nada, apenas interpreta a vontade do legislador. São noções básicas, que parecem ter sido desconsideradas no texto a meu ver.

Qual planejamento orçamentário?

FNeto (Funcionário público)

O terceiro caso africano (Soobramoney), em que o Judiciário negou o direito ao transplante, bem demonstra a dramaticidade das decisões judiciais que (in)deferem, ainda que pontualmente, a tutela judicial pretendida a título de direito social. Afinal, o indivíduo faleceu dias após a decisão. Claro, devemos estar atentos para as condições de possibilidade de fundamentação do (in)deferimento, tal como a diferenciação entre ativismo judicial (ato de vontade solipsista do julgador) e judicialização da política (fenômeno contingencial típico de Constituições ricas em direitos fundamentais sociais). Aqui, cabe a citação de Lenio Streck e Clarissa Tassinari. Mas um aspecto que parece ser subestimado no tratamento jurídico-doutrinário do tema em debate é a questão fulcral da dívida pública. Dados compilados pela Auditoria Cidadã demonstram que a Saúde ficam com algo em torno de 4% do bolo orçamentário da União, enquanto o pagamento dos juros e amortizações da questionável dívida pública abocanha nada menos que 40% do saboroso bolo orçamentário. O artigo 26 do ADCT determina a realização de auditoria da dívida, até hoje "esquecida"... Temos uma concepção de "responsabilidade" fiscal que privilegia o pagamento dessa questionável dívida, em torno da qual gira todo o planejamento orçamentário. Metas de superavit primário, desvinculação das receitas da União (DRU), contingenciamentos dos gastos sociais, hegemonia financeira, tributação regressiva, perda do poder aquisitivo da renda proveniente do trabalho, etc. etc. e etc. Esse quadro deve(ria) ser considerado na abordagem teórica do tema da implementação dos direitos sociais. Onde está a discussão acerca do planejamento orçamentário na reintegração de posse do Pinheirinho, por exemplo? E na degola de Pedrinhas?

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