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Cobrança dupla

Comércio eletrônico deve ter tributação interestadual

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O comércio virtual não pode ser enquadrado na regra da Constituição sobre alíquota interna em operações para outro estado (artigo 155,parágrafo 2º, inciso VII, alínea "b”). As transações eletrônicas que abrangem pessoas de diferentes estados devem ser consideradas interestaduais, conforme decisão liminar do desembargador Ronaldo Andrade, da 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo. Ele determinou na sexta-feira (31/1) que o fisco paulista deixe de aplicar a chamada alíquota cheia do ICMS às operações de e-commerce da Amazon.

A empresa fica agora livre de obedecer a um acordo firmado entre governos participantes do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Segundo a Amazon, o Protocolo 21/2011 levou à bitributação de suas operações: exige o pagamento da alíquota interna de São Paulo e cobra ainda a diferença de alíquota interestadual em outros estados. Sem a decisão judicial, a companhia ficava sujeita a ter mercadorias apreendidas se não cumprisse as condições do documento.

A liminar vale até o julgamento de recurso de outro processo, no qual se questiona a validade do protocolo. O desembargador que avaliou o caso considerou a medida urgente a fim de conferir efetividade ao direito que a empresa pretende ver protegido. Segundo ele, independentemente da constitucionalidade ou não da medida do Confaz, é preciso interpretar a regra da Carta Magna de acordo com a realidade social.

Citando o professor e advogado Ricardo Sayeg, segundo quem “a linguagem textual é apenas a estrutura física da norma jurídica”, o magistrado disse que é preciso tomar cuidado no momento de interpretar a regra sobre o ICMS e entendeu que aplicar a norma sobre alíquota interna no comércio eletrônico é comportar-se “em dissintonia” com essa atividade econômica.

Questão constitucional
A constitucionalidade do Protocolo ICMS 21 já está sendo discutida no Supremo Tribunal Federal. Em uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, a Confederação Nacional da Indústria (CNI) alega que a regra permite a bitributação de mercadorias, o que é inconstitucional.

O Protocolo 21 é decorrência da guerra fiscal travada entre os estados para atrair empresas. Apareceu depois do surgimento do comércio eletrônico. Antes do e-commerce, a única forma de um consumidor comprar algo fornecido por uma empresa de outro estado seria por meio de uma revendedora ou importadora. Por isso é que o ICMS só é cobrado pelo estado de destino no caso de compras para revenda.

Com a internet, passou a ser possível comprar diretamente do fornecedor original, em outro estado. E, com a diminuição da importação interestadual, os estados passaram a perder receita. Para compensar, editaram leis estaduais estabelecendo a tributação de mercadorias no momento da entrada em suas fronteiras, mesmo que o destinatário seja o consumidor final.

Para a CNI, a regra onera o consumidor e as empresas, encarecendo os produtos e prejudicando o mercado.

Clique aqui para ler a decisão.
2009501-56.2014.8.26.0000

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 1 de fevereiro de 2014, 17h08

Comentários de leitores

1 comentário

\"legislador negativo" virou "positivo"???

Márcio A. Freitas (Advogado Sócio de Escritório - Tributária)

Muito sólidas as razões invocadas pelo TJSP, afinal, é indiscutível o volume que o comércio virtual conquistou ao longo das décadas. O acórdão cita, inclusive, que o STF reconheceu o obsoletismo da CF88 ao, liminarmente, aceitar a tributação pelo ICMS do software comercializado por download, sem suporte físico, projetando uma evolução do conceito de mercadoria (até então apegado ao bem corpóreo). Uma coisa é EVOLUIR na apreensão dos conceitos (afinal, a CF88 em nenhum momento definiu o que seria "mercadoria", o que nem lhe caberia fazer), outra, bem diferente, é SUBVERTÊ-LOS. A CF88 consignou CRITÉRIO TAXATIVO de repartição das receitas do ICMS, optando por carrear ao Estado-remente a integralidade do imposto nas operações com CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. O que fez o TJSP neste acórdão? "Interpretou" a CF? Ou a "REESCREVEU"? Se o texto constitucional contempla CRITÉRIO (REGRA e não CONCEITO) obsoleto, a "atualização" compete ao LEGISLATIVO (ao "constituinte derivado"), não ao JUDICIÁRIO a pretexto de interpretar a Lei Suprema em linha com o "avanço dos tempos". É brutal a insegurança jurídica trazida por este acórdão, que subverte a norma constitucional sob a justificativa de aplica-la. Evidente que não cabe interpretação literal da Carta Magna, mas daí a reescrevê-la, a simplesmente IGNORAR O SEU TEXTO, há um abismo, que seria intransponível em um Estado (realmente) Democrático (e não anárquico) de Direito, fiel à tripartição dos poderes. Em linhas gerais, e sem maiores preocupações de ordem científica, essas as reflexões que gostaria de propor...

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