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Confisco do trabalhador

Atualizar saldo do FGTS pela Taxa Referencial é indevido

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O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é um direito garantido aos trabalhadores desde o ano de 1966, tendo sido acolhido pela CF/88, tornando-se um direito social à que faz jus todos os trabalhadores regidos pela CLT.

O saldo do FGTS tem importante papel na vida do trabalhador, é como se fosse uma poupança forçada, a qual terá acesso quando for demitido, se aposentar, além de poder ser utilizado na compra da casa própria.

A Lei 8.036/90, que passou a disciplinar o FGTS, substituindo a Lei 5.107/66, dispõe em seu artigo 2° que:

Artigo 2º O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações”.

Conforme se observa, a lei foi clara em definir que ao saldo das contas do FGTS seriam aplicados a atualização monetária, mas seria a Taxa Referencial um índice apto para recompor a inflação nos preços de bens e serviços?

A lei que trata da TR é a 8.177/91, que em seu artigo1° aduz que:

“Artigo 1° O Banco Central do Brasil divulgará Taxa Referencial (TR), calculada a partir da remuneração mensal média líquida de impostos, dos depósitos a prazo fixo captados nos bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos múltiplos com carteira comercial ou de investimentos, caixas econômicas, ou dos títulos públicos federais, estaduais e municipais, de acordo com metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário Nacional, no prazo de sessenta dias, e enviada ao conhecimento do Senado Federal.”

Como se observa, não há qualquer menção a fator econômico relacionado aos preços e conforme bem leciona Vinicíus Pacheco Fluminhan.

“(...), fica bem claro que a TR não tinha – como não tem até hoje – vocação alguma para recompor a inflação nos preços de bens e serviços de consumo. Tanto é verdade que a Lei 8.177/1991 prevê a sua utilização para os contratos em geral apenas como índice eventualmente substitutivo àqueles já adotados pelos contratantes, não interferindo, assim, no índice eleito como principal pelos contratos. Assim, repita-se, a TR não nasceu para refletir a inflação.”[2]

Como bem observou o ilustre professor Fluminhan, a referida lei não excluiu o Índice Nacional de Preços ao Consumidor, índice próprio para refletir a inflação sobre os preços dos bens e serviços.

O FGTS foi instituído pela Lei 5.107/1966, com duplo objetivo, compensar financeiramente o trabalhador pela perda do emprego e angariar recursos para programas de habitação popular, saneamento básico e infraestrutura urbana.

Para os fins para o qual foi criado, não resta dúvidas de que a atualização do FGTS deve ser realizada por um índice que recomponha a perda inflacionária de preços e serviços aos consumidores, a uma porque possui caráter social, de garantia do trabalhador que perde seu emprego e necessita deste para recomeçar, a duas porque o saldo do fundo de garantia é utilizado em programas de habitação popular, fim este que se encontra intimamente ligado a compra de bens e serviços.

O STF inúmeras vezes já decidiu que a TR não se presta à correção monetária, sendo a decisão na ADI 493/DF o marco principal deste posicionamento e que tem servido de base para as demais:

“Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. - Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que e um ato ou fato ocorrido no passado. – O disposto no artigo 5, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do STF – Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido. A taxa referencial (TR) não e índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. Por isso, não há necessidade de se examinar a questão de saber se as normas que alteram índice de correção monetária se aplicam imediatamente, alcançando, pois, as prestações futuras de contratos celebrados no passado, sem violarem o disposto no artigo 5, XXXVI, da Carta Magna. – Também ofendem o ato jurídico perfeito os dispositivos impugnados que alteram o critério de reajuste das prestações nos contratos já celebrados pelo sistema do Plano de Equivalência Salarial por Categoria Profissional (PES/CP). Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 18, ‘caput’ e parágrafos 1 e 4; 20; 21 e parágrafo único; 23 e parágrafos; e 24 e parágrafos, todos da Lei 8.177, de 1 de maio de 1991. (ADI 493/DF, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Relator Min. Moreira Alves, J.25/06/1992, Pub.DJ 04/09/1992).”

Como se observa, o STF já decidiu que a TR não recompõe o poder da moeda, não servindo, portanto, como índice para fins de correção monetária.

Desta forma, mesmo que a Lei 8.177/91 preveja a TR como índice para correção do FGTS[3], há uma clara ofensa a Lei 8.036/90, que estabelece que ao saldo do FGTS seja aplicada a atualização monetária.

Não recompondo o valor da moeda não há que se entender a TR como índice de correção monetária, conforme entendeu o STF, além do mais, a Lei 8.036/90 é especial em relação ao FGTS.

Analisando os índices da TR nos últimos anos podemos perceber claramente que a partir de 1999 este índice não refletiu a inflação do período. Se o considerarmos apto a indicar a inflação teremos a absurda conclusão que em 2012 a inflação foi de apenas 0,2897%, algo surreal, assim como entender que ainda não tivemos inflação em 2013.

Já o INPC reflete melhor a inflação, tendo no acumulado de 2012 chegado a 6,19%, o que deixa claro sua vocação para recomposição do valor da moeda.

Desde sua instituição a TR vem diminuindo a cada dia, tendo chegado ao absurdo de não mais recuperar o valor do saldo do FGTS, como se a moeda não tivesse perdido valor neste período.

O que se pode concluir com relação à indevida atualização do FGTS pela TR é que o Governo, através da Caixa Econômica Federal, operadora do FGTS, tem realizado um verdadeiro confisco do dinheiro do trabalhador.

Segundo estudos apresentados por especialistas, a perda pode chegar a 88,3%, o que representa para aquele trabalhador que se viu inesperadamente demitido uma perda considerável, assim como para o trabalhador que quis utilizar seu saldo de FGTS para adquirir sua casa própria e se viu impossibilitado, pois o valor não era suficiente ou para aquele que teve assumir um financiamento maior em razão disto.

Por se tratar de um verdadeiro abuso, o direito do trabalhador de ter esta diferença de volta é latente, sob pena de enriquecimento ilícito do Governo e da caracterização do confisco, prática proibida em nosso ordenamento.

Resta a todos prejudicados buscar via ação judicial a diferença na atualização do FGTS a que têm direito, mesmo aqueles que já se aposentaram, pois se trata de um direito social, garantido constitucionalmente e com amparo em decisão do Supremo Tribunal Federal, que deixou claro que a TR não é índice de correção monetária.

Espera-se, no entanto, que o Judiciário não se acovarde e condene a Caixa Econômica Federal ao pagamento das diferenças na atualização monetária dos saldos do FGTS e leve em consideração o fato de que não se trata de um enriquecimento por partes destes litigantes, mas da simples devolução do que lhes é de direito e que este dinheiro foi utilizado para financiamentos, nos quais a Caixa foi e é devidamente remunerada.

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Eduardo Wallace Barbosa de Oliveira é advogado, sócio da Barbosa Oliveira Advocacia e Consultoria, Especialista em Direito Constitucional pela Faculdades Integradas do Oeste de Minas; Especializando em Direito Tributário pela Universidade Anhanguera-Uniderp (LFG).

Revista Consultor Jurídico, 9 de novembro de 2013, 7h00

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