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Fiscalização de ICMS

Fisco não pode acessar dados de operadoras de cartão

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O fisco paulista não pode autuar estabelecimentos comerciais, em fiscalização de recolhimento do ICMS, com base em informações de vendas de cartões de crédito e débito sem autorização judicial. Dessa forma, a operação “Cartão Vermelho”, iniciada em 2007 pela Secretaria da Fazenda de São Paulo sofreu mais um revés no Tribunal de Justiça de São Paulo. Cinco turmas do TJ-SP já entenderam ser inconstitucional a quebra de sigilo bancário dos comerciantes sem autorização da Justiça.

Na decisão mais recente — do último dia 6 de fevereiro —, a 12ª Câmara de Direito Público do TJ-SP decidiu, de forma unânime, suspender o auto de infração e imposição de multa lavrado pela secretaria da Fazenda contra uma empresa de calçados. O colegiado entendeu serem ilegais e inconstitucionais as informações supostamente obtidas junto às administradoras de cartão de crédito sem autorização judicial.

O advogado Périsson Andrade, do escritório Périsson Andrade Advocacia Empresarial, afirma que o TJ-SP vem se baseando no entendimento do Supremo Tribunal Federal que considerou inconstitucional a Lei Complementar 105/2001. Para ele, o entendimento da Corte constitui jurisprudência para orientar os julgamentos da mesma matéria  pelos juízes de primeira instância.

“A lei paulista de 2006 que autorizou a cobrança de ICMS com base no sigilo do cartão tem seu fundamento justamente na LC 105/2001. Logo, por extensão, essa legislação estadual também fere a Constituição”, diz o advogado.

Ele lembra ainda que, em 2012, uma decisão do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo, órgão julgador dos casos na esfera administrativa, que validou os autos de infração emitidos na operação também contraria o entendimento do STF. “Isso deve forçar os contribuintes a discutirem suas autuações fiscais indevidas junto ao Poder Judiciário”.

A operação
Por meio da Portaria CAT 87/2006, o fisco de São Paulo solicitou às administradoras de cartão de crédito e débito o envio de todas as transações feitas no estado.

Baseado nas informações das administradoras, a secretaria da Fazenda identificou a diferença no recolhimento do ICMS de 93,6 mil empresas. Por conta disso, o órgão iniciou a operação fiscal que gerou cerca de 1,3 mil notificações aos contribuintes.

Histórico
Combinada com a Lei Complementar 105/2001, que pressupõe a flexibilização do sigilo bancário, a LC 104/2001 permitiu que a Receita Federal e as fazendas estaduais tivessem acesso a instrumentos de investigação de contribuintes sem autorização judicial.

No final de 2007, a Receita Federal baixou a Instrução Normativa RFB 802/2007, que obriga as instituições financeiras prestarem informações semestrais sobre movimentações bancárias superiores a R$ 5 mil, para pessoas físicas, e R$ 10 mil, para pessoas jurídicas.

Em dezembro de 2010, o STF declarou inconstitucional a LC 104/2001, mas, mesmo assim, o fisco continua solicitando a quebra do sigilo bancário junto às instituições financeiras.

Com a Portaria CAT 154/2011, a Secretaria da Fazenda de São Paulo conseguiu mais agilidade para obter informações com as administradoras de cartão. Entre outras disposições, a portaria prevê que os dados sejam enviados eletronicamente.

“As autuações vêm aumentando, porque o fisco estadual ganhou agilidade no recebimento das informações de cartões com essa portaria”, afirma Périsson Andrade.

Em nota, a Secretaria da Fazenda de São Paulo disse que respeita a decisão do Tribunal de Justiça. Entretanto, o fisco paulista afirma que as exigências são devidas e que pretende solicitar que a Procuradoria Geral do Estado recorra das decisões, na forma da lei processual.

A secretaria sustenta ainda que, nos termos da legislação, a relação entre as operadoras de cartões e os contribuintes do ICMS tem natureza mercantil e não financeira.

Clique aqui para ler o acórdão.

[Notícia alterada no dia 27 de fevereiro, às 13h30, para acréscimo de informações]

 é editor da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 27 de fevereiro de 2013, 8h03

Comentários de leitores

2 comentários

Ineditismo sem qualidade

estudioso de São Paulo (Bacharel - Tributária)

A Secretaria da Fazenda de São Paulo inova pelo prazer pelo novo. Sem qualidade, eficiência ou eficácia, no entanto. Sem processo prévio contra determinada pessoa, seja esse processo administrativo ou judical, invade-lhe o sigilo para, ao depois, iniciar um verdadeiro processo, este já contaminado pela inconstitucionalidade. Já errou no nome da operação (cartão vermelho), ao empregar uma gíria para denominar um trabalho de tão grave alcance. Agora erra em incrementar uma péssima prática fiscal, entulhando o Judiciário com afazeres que poderiam ser derivados para suas execuções fiscais.
Quando da sua operação denominada "de olho na placa", parou a cidade de São Paulo com os engarrafamentos por ela provocados. E o resultado: um sem número de inquéritos policiais arquivados por ausência de tipo penal. Exceções ocorreram, mas elas não justificam o mal causado.
Agora ela inventa uma anistia para reforçar o caixa, que cai em função da queda de eficiência da substituição tributária e do baixo retorno dessas malfadadas operações. Um prêmio para sonegadores, pois para um caso gritante de uso consciente de nota fria, a multa punitiva poderá ser reduzida ao percentual de 7,25% do seu montante original. Bom assim, não? Sonegar e, na hipótese de ser pêgo, poder livrar-se do processo civil e do processo criminal tributário, com uma multazinha de 7,5%.
Êta Estado eficiente !!!

Polêmica Jurídica

Sandro Couto (Auditor Fiscal)

Interessante foi o embasamento do Senhor Desembargador-relator ao dizer que "E.Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento"!!Ora,se sequer transitou em julgado o RE 389808/PR,como é que o STF pacificou alguma coisa?!O STF não julgou diversas ADI que estão pendentes desde a edição da LC 105/2001,há apenas essa decisão por maioria apertada,não definitiva naquele RE e,portanto,com todo o respeito que o TJ-SP merece,evidentemente não existe matéria pacifica jurisprudencialmente neste caso.Fosse assim,podemos citar muitíssimas decisões,em meu entendimento muito mais acertadas,de diversos juízes estaduais e federais, bem como de E.Cortes regionais federais e também estaduais,que se posicionaram pela constitucionalidade da LC 105/2001.Tanto é assim que ela é largamente aplicada pelo Fisco Federal e também pelos estaduais.Aliás,em um tempo em que até a Cúria Romana da Igreja Católica corajosamente submete-se ao crivo da opinião pública,não tem sentido manter a opacidade ou um vergonhoso véu da impunidade do odioso sigilo bancário.Afinal,se não há o que esconder,não há porque não informar ao Fisco suas operações financeiras,até porque o sigilo não é quebrado,mas simplesmente transferido,pois a Fazenda Pública e seus agentes estão obrigados a manter sigilo sobre as informações que dispõe em razão de seu ofício,conforme estabelecido pelo artigo 198 do CTN.A única razão para dificultar o acesso do Fisco,exigindo autorização da Justiça,que já se encontra abarrotada de processo,o q torna extremamente morosa a prestação jurisdicional em muitos casos que necessita urgência,é apenas dificultar a punição e persecução fiscal e até criminal de sonegadores.Isto é uma vergonha!!O Brasil mudou,espero que a real JUSTIÇA e EQUIDADE prevaleça neste caso!

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