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Via arbitral

Cautelar não pode esvaziar competência dos árbitros

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O Tribunal de Justiça de São Paulo tem prestado enorme contribuição ao fortalecimento da arbitragem no Brasil. Os desembargadores têm se pronunciado, reiteradas vezes, favoravelmente à aplicação do princípio da Kompetenz-Kompetenz, consubstanciado no artigo 8º, parágrafo único, da Lei 9.307/1996, em claro prestígio à eleição, pelas partes, da via arbitral para a solução de suas controvérsias. O posicionamento em detrimento da própria competência estatal para a apreciação de medida cautelar preparatória, tema este tormentoso e um dos pontos nevrálgicos de contato entre as esferas judicial e arbitral, consolida sem dúvida a arbitragem.

Com efeito, não se nega, na sistemática arbitral vigente no país, a possibilidade de que uma das partes se utilize de medidas cautelares preparatórias para resolver determinada questão de urgência, antes mesmo da constituição do tribunal arbitral. Ocorre, porém, que tal aceitação não pode ser irrestrita, principalmente quando se trata de caso em que há cláusula compromissória cheia e a parte postula verdadeira medida satisfativa, desejando antecipar a decisão sobre o mérito da controvérsia, sob pena de esvaziamento do próprio objeto da arbitragem. O escopo de qualquer medida cautelar, ao contrário, é o de assegurar a integridade do objeto da demanda principal (in casu, da própria arbitragem), e não esvaziá-lo irreversivelmente.

Esta orientação, que rechaça a intervenção estatal em hipóteses cuja competência é exclusiva dos árbitros, já é consolidada em sede doutrinária há anos, tanto no direito interno como no direito internacional. Assim, o recente posicionamento da 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do TJ paulista, que rejeitou Embargos de Declaração em Medida Cautelar que pretendia garantir o cumprimento de um contrato enquanto a questão não era discutida em arbitragem, é pertinente. Isso porque ecoa, com extrema felicidade, a impossibilidade de que o Poder Judiciário aprecie demanda, pretensamente tida por preparatória, cuja análise implique o exame do mérito de controvérsia arbitral sequer instaurada formalmente, em total desprestígio à opção eleita pelas partes em contrato.

A peculiaridade deste conjunto de decisões do tribunal paulista reside precisamente no fato de que a medida cautelar foi ajuizada sob a infundada alegação de morosidade na constituição do tribunal arbitral. Os pedidos foram o de manutenção dos termos gerais do contrato originário até o pronunciamento pelo tribunal arbitral, mas com suspensão dos efeitos da cláusula de exclusividade dele constante, ou seja, foram formulados pleitos supostamente acautelatórios que pretendiam, na realidade, a antecipação total do mérito da disputa. A corte bandeirante acertadamente indeferiu a inicial, decisão esta confirmada em três oportunidades no segundo grau.

A autonomia da vontade das partes, cânone basilar da Lei de Arbitragem pátria, tem como uma de suas facetas justamente o afastamento do Judiciário quando as partes assim dispuserem, seja por meio de cláusula compromissória, ou então pelo compromisso arbitral; não à toa o artigo 31 da Lei de Arbitragem equipara a sentença arbitral à judicial quanto aos efeitos produzidos. A vinculação à convenção de arbitragem é inexorável, de modo que os árbitros sempre terão prioridade cronológica para a apreciação de questões relacionadas à existência, validade e eficácia da convenção (efeito positivo da Kompetenz-Kompetenz), derrogando, ao menos até que cesse a jurisdição arbitral, a jurisdição estatal (efeito negativo do aludido princípio).

As decisões comentadas, a um só tempo, trazem segurança jurídica aos jurisdicionados. Isso porque valorizam o princípio do pacta sunt servanda, bem como reafirmam a complementaridade ínsita aos sistemas arbitral e judicial, sinalizando ainda, claramente, que o poder Judiciário não guarda espaço para manobras processuais.

Arnoldo Wald é sócio do escritório Wald e Associados Advogados.

André de Luizi Correia é sócio do escritório Wald e Associados Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 9 de agosto de 2013, 16h32

Comentários de leitores

2 comentários

Não à dita "modernização" da Lei de Arbitragem

Simone Andrea (Procurador do Município)

Texto muito claro, que expõe, com didatismo, a principal característica do processo arbitral - afastar a apreciação do Poder Judiciário das causas envolvendo contratos em que estabelecida a cláusula compromissória. Por isso, a arbitragem é inaceitável nos contratos de consumo, e sua adoção - proposta, contra os interesses do povo, pela Comissão de "Modernização" da Lei de Arbitragem, em funcionamento no Senado Federal - implicará em retrocesso institucional, para dizer o mínimo. E por afastar a apreciação do Poder Judiciário é que a arbitragem não pode ser admitida nos contratos com a Administração - proposta também encaminhada pela referida Comissão, que, além dos males que já anuncia, ainda se reúne, pasmem(!), a portas fechadas. Essa Comissão, inchada (21 integrantes, para rever uma lei com 44 artigos...) e que já provou ser indiferente ao interesse do povo, merece ser dissolvida. Segue o abaixo-assinado online para dissolvê-la
http://www.avaaz.org/po/petition/Dissolucao_da_Comissao_de_Modernizacao_da_Lei_de_Arbitragem/?copy

UMA VERDADE que NÃO PODE ser PREJUDICADA por OUTRA.

Citoyen (Advogado Sócio de Escritório - Empresarial)

Mais um excelente trabalho avalizado pelo Mestre Arnoldo Wald.
Mas há um ponto que eu gostaria de destacar.
Lamentavelmente, muitos e muitos contenciosos de ARBITRAGEM estão, efetivamente, gerando DEMORA, criando pendências que, quase - ainda e felizmente! - alcançam o tempo de tramitação de um processo judicial.
Mas eu gosto de sublinhar - ainda que possa cometer eventual injustiça! - que vivi esta experiência em processos presididos ou em que um dos árbitros era um MAGISTRADO - obviamente aposentado. Gosto sempre de lembrar que, em decorrência da LOMAN, uma vez Magistrado sempre Magistrado!.
Assim, acho que as personalidades da ARBITRAGEM no Brasil, como o Prof. Wald, precisam olhar com um pouco mais de carinho para os problemas da demora de tramitação da arbitragem.
Um Colega nosso, Diretor de uma instituição de arbitragem do nosso País, situada em outro Estado que não aquele em que estou, queixou-se do problema, mas acentuando que, normalmente, o que tem notado é que há muita concentração de escolha sobre Juristas que têm nome na arbitragem, razão que os tem feito assoberbados, com as demandas como árbitros e como conferencistas, em seminários e cursos.
A verdade é que a demora de tramitação do processo arbitral está deixando de ser uma presunção, mas está se tornando uma dolorosa realidade.

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