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Aparelho celular

Operadora não pode exigir fidelidade por mais de um ano

É ilegal o contrato de comodato de telefone celular em que a operadora exige do consumidor prazo de permanência superior a 12 meses. A decisão é da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar recurso da TIM Celular contra uma consumidora de Mato Grosso do Sul que pediu rescisão contratual antes de cumprir a carência de 24 meses prevista no contrato.

A corte considerou que a fidelidade exigida pelas operadoras, em si, não é ilegal, desde que, em troca, a empresa telefônica proporcione alguma vantagem efetiva ao cliente, seja na forma de redução no valor dos serviços ou de desconto na aquisição de aparelhos.

Entretanto, o tribunal entendeu que o prazo superior a 12 meses foge à razoabilidade e fere o direito do consumidor de buscar ofertas melhores no mercado. Segundo o relator, ministro Marco Buzzi, a evolução dos sistemas de comunicação, a universalização do atendimento e a ampliação da cobertura tornaram os serviços muito dinâmicos, a ponto de não justificar a vinculação dos usuários a longos prazos contratuais.

O comodato praticado pelas operadoras funciona geralmente como uma espécie de empréstimo em que ocorre a transmissão da propriedade do aparelho depois de cumprido o prazo de carência ou após o pagamento de multa, nos casos de rescisão.

Dois contratos
No caso analisado pelo STJ, uma microempresa assinou contrato de prestação de serviço de telefonia móvel, com carência de 12 meses, e um contrato de comodato de nove aparelhos celulares, com carência de 24 meses. Após pouco mais de um ano, alegando insatisfação com os serviços, solicitou a rescisão contratual.

De acordo com o processo, a operadora informou que a rescisão do contrato de comodato antes do prazo previsto implicava a aplicação de multa correspondente ao valor dos aparelhos, dividido por 24 e multiplicado pelo número de meses restantes para a conclusão do prazo. Nessa hipótese, os aparelhos teriam de ser devolvidos.

Outra opção dada pela operadora foi a aquisição dos aparelhos pela cliente, mediante o pagamento proporcional ao prazo que faltava para encerrar o contrato. O consumidor ingressou na Justiça pedindo a rescisão do contrato de comodato, sem multa, ao argumento de que o contrato de prestação de serviço celular atrelado a ele tinha prazo de apenas 12 meses, já cumprido.

Venda casada
O juiz de primeira instância indeferiu o pedido, mas o Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul julgou a Apelação favoravelmente à consumidora, por entender que a cláusula de fidelidade que impõe multa no caso de rescisão antes do prazo contratado configura “venda casada”, prática proibida pelo artigo 39, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor.

Para o TJ-MS, essa cláusula de fidelidade é nula, pois “acarreta onerosidade excessiva ao consumidor, que fica obrigado a manter-se fiel à operadora, mesmo que o serviço não esteja sendo prestado a contento”. Ao analisar recurso apresentado pela TIM Celular, o STJ afastou a tese de “venda casada”, mas manteve a decisão favorável à consumidora por outro fundamento.

Exigência legítima
Na interpretação do STJ, não há “venda casada” porque o consumidor tem a possibilidade de adquirir o aparelho sem vinculação a prazos, ou mesmo adquiri-lo de outras empresas. Também não há abuso na previsão de prazo de fidelidade, segundo a corte.

“No caso do contrato de prestação de serviços de telefonia móvel, a vinculação do consumidor a um prazo mínimo é legítima sempre que este obtiver, durante a vigência desse período, vantagem pecuniária decorrente da cobrança de valores reduzidos (em comparação ao consumidor que contrata os mesmos serviços sem vincular-se à cláusula de fidelidade)”, afirmou o ministro Marco Buzzi.

Já em relação ao comodato dos aparelhos habilitados para uso naquelas mesmas linhas telefônicas, o relator entendeu que “o prazo de carência reverte-se em benefício ao consumidor, na medida em que permite, por parte deste, adquirir determinado terminal móvel por preço substancialmente inferior ao de mercado, subsidiado, portanto, pela empresa de telefonia.”

Anatel
O ministro assinalou que a licitude do prazo de fidelidade é reconhecida pela Norma Geral de Telecomunicações 23/96 e pela Resolução 477/07, da Agência Nacional de Telecomunicações. A NGT 23, porém, limita esse prazo a 12 meses, no máximo. De acordo com o relator, esse limite é importante porque um negócio que antes se mostrava interessante para o consumidor pode se tornar obsoleto diante do pluralismo de condições oferecidas pelo mercado.

“Em que pese a viabilidade de estipulação de prazo de permanência mínima, o aludido lapso não pode ser extenso a ponto de mitigar a liberdade de escolha do consumidor, isto é, a liberdade de decidir se deseja permanecer em determinado plano ou vinculado a uma operadora específica”, afirmou.

O Superior Tribunal de Justiça declarou que o prazo de 24 meses estipulado pela TIM é abusivo, pois desrespeita a norma da Anatel e impõe ao consumidor vínculo por tempo excessivo, atentando contra sua liberdade de escolha.

Informação falha
O ministro também julgou plausível o argumento levantado pela cliente da operadora de que causa confusão a existência de prazos diferenciados nos contratos, quando o senso comum leva a crer que sejam ambos de 12 meses. Para o ministro, ainda que fosse válida no caso a previsão de prazos distintos, a operadora falhou ao não fornecer a informação de maneira adequada.

Marco Buzzi considerou que a informação prestada ao consumidor foi deficiente, pois a previsão de dois prazos distintos para relações jurídicas vinculadas à mesma prestação de serviços de telefonia dá margem a interpretações dúbias, diante da aparência de que a vigência da contratação possuiria duração única.

A situação, segundo o relator, revela “absoluto descompasso” com as determinações do Código de Defesa do Consumidor (artigos 6, inciso III, e 54, parágrafo 4º), que exigem redação clara, com informações imunes a confusão. A Turma considerou que a consumidora cumpriu, em ambos os contratos, o período de carência admitido, que é de 12 meses, o que permite a rescisão contratual sem imposição de penalidade. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

Revista Consultor Jurídico, 3 de abril de 2013, 16h27

Comentários de leitores

3 comentários

Negócio jurídico disfarçado e sua conversão substancial (1)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

Divirjo da opinião do Dr. Fernando Bornéo. A decisão proferida pelo STF na MC na ADI 1668/DF não proíbe a ANATEL de expedir normas regulamentares quanto à prestação de serviço de telefonia, mas deve fazê-lo observando os preceitos legais e regulamentares que regem a outorga, prestação e fruição dos serviços. Com efeito, o que o STF decidiu a respeito dos incs. IV e X do art. 19 da Lei 9.472/1997 foi “deferir, em parte, o pedido de medida cautelar, para: a) quanto aos incisos IV e X, do art. 19, sem redução texto, dar-lhes interpretação conforme à Constituição Federal, o objetivo de fixar exegese segundo a qual a competência da Agência Nacional de Telecomunicações para expedir normas subordina-se aos preceitos legais e regulamentares que regem a outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público e no regime privado, vencido o Ministro Moreira Alves, que o indeferia”.
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Portanto, observadas as restrições impostas pela decisão do STF, a ANATEL pode, sim, expedir normas sobre a prestação de serviço de telefonia móvel, mas deve observar os preceitos legais e regulamentares de hierarquia superior.
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(CONTINUA)...

Negócio jurídico disfarçado e sua conversão substancial (2)

Sérgio Niemeyer (Advogado Sócio de Escritório - Civil)

(CONTINUAÇÃO)...
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No que me parece ter-se equivocado a decisão do STJ é que a relação jurídica estabelecida entre a operadora e o consumidor não é de comodato “sui generis”, como a classifica o acórdão, porque não existe esta figura jurídica no nosso ordenamento: um comodato que depois do período de carência transfere a propriedade. Então, o STJ perdeu boa oportunidade para aplicar de ofício o art. 170 do Código Civil para declarar a conversão substancial do negócio jurídico de comodato “sui generis” em “leasing” ou arrendamento mercantil, pois esse tal de comodato “sui generis”, se analisado com detalhe, apresenta todo o colorido de um arrendamento mercantil, embora empregando termos que visam disfarçar tal circunstância, mas, sua operacionalidade prática é muito semelhante à do “leasing”.
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E aí sim, reconhecida e declarada a conversão substantiva do negócio jurídico, estar-se-á diante de irrefragável demonstração de que tal contratação representa a venda casada proibida pelo CDC.
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Mais uma vez, o STJ perdeu boa oportunidade de proferir decisão com esmero técnico e aplicação das normas do direito brasileiro.
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(a) Sérgio Niemeyer
Advogado – Mestre em Direito pela USP – sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

Que coisa feia ministro!

Fernando Bornéo (Advogado Autônomo)

Leio notícias com essa chego a ter arrepios e sou tomado de forte indignação com o que o Poder Judiciário em todos os níveis vem fazendo na aplicação da norma infraconstitucional, e o que é pior, atropelando a norma constitucional. Em primeiro lugar, a ANATEL está proibida de regulamentar o serviço telefônico, até porque,violando o princípio da legalidade, não pode criar obrigações aos usuários do serviço, porque eles, usuário, só estão obrigados a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei. A proibição, para conhecimento da grande massa ignorante do meio jurídico, veio da ADI 1668-DF, que adormece em berço esplêndido nas famosas "gavetas" do Supremo Tribunal Federal. Dormindo ou não em berço esplêndido, a decisão liminar foi proferida e está valendo. A oferta de vantagens pelas operadoras de telefonia não seguir de obrigação de fidelidade. Ela, oferta, faz parte do que o legislador pátrio, na concepção da LEI GERAL DAS TELECOMUNICAÇÕES, estabeleceu o ambiente de concorrência entre as operadoras de telefonia objetivando o crescimento do mercado do ramo. Portanto, Senhores Ministros do Superior Tribunal de Justiça, vamos debruçar sobre a LEI Nº 9.472, DE 16 DE JULHO DE 1997 - LGT com a decisão liminar do Supremo Tribunal ao lado, e ao lado de ambos a Constituição da República que, achincalhada pelos poderes constituídos, ainda está em vigor.

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