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Fusões e aquisições

SuperCade altera panorama do segmento

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Entrou em vigor em 29 de maio a Lei 12.529/2011, que revogou a Lei 8.884/94 e reformulou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, atribuindo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) a competência de instrução e de decisão sobre condutas anticoncorrenciais e, principalmente, atos de concentração.

A vigência da nova lei foi acompanhada da aprovação pelo Cade de seu novo Regimento Interno, bem como de três outras Resoluções que definem regras fundamentais para a submissão de atos de concentração, nova classificação de atividades empresarias e recomendação para pareceres técnicos. Ademais, houve, em 30/05, a edição de Portaria Interministerial pelos Ministérios da Justiça e da Fazenda que elevou os valores mínimos de faturamento bruto anual para a necessidade de submissão de atos de concentração ao Cade, com a justificativa de centralizar sua atuação nas operações de maior relevância para a defesa da concorrência.

Desta forma, sob o novo regime, qualquer operação tida como um ato de concentração (operações de fusão, aquisição, incorporação ou associação) em que se verifique pelo menos um dos grupos envolvidos com faturamento no Brasil no último exercício social equivalente ou superior a R$ 750 milhões e que pelo menos outro grupo envolvido tenha registrado faturamento no Brasil no último exercício social equivalente ou superior a R$ 75 milhões deverá ser submetida à aprovação do CADE previamente a sua consumação, sob pena de nulidade e imposição de multa de R$ 60 mil a R$ 60 milhões de reais. Ainda, vale mencionar que a taxa processual de R$ 45 mil para a submissão de atos de concentração foi mantida.

Prazos
Um assunto muito debatido desde a publicação da Lei 12.529/11 seria como as operações celebradas ou consumadas entre a vigência da nova lei e da Lei nº 8.884/94 seriam analisadas pelo Cade, principalmente em razão da mudança do caráter condicionante de aprovação prévia do Cade trazida pela nova norma.

Em relação a esse questionamento, o Cade determinou em seu Regimento Interno que todos os atos celebrados até dia 28/05/2012 serão analisados sob a vigência da Lei 8.884/94, devendo ser submetidos à análise até 19/06/2012, ou seja, em até 15 dias úteis de tal data, para que sejam tidos como tempestivamente submetidos sob o antigo regime. Isso significa que os atos de concentração submetidos ao Cade nesse período poderão ser concluídos, ou seja, “fechados”, sem a necessidade de anuência prévia do Cade. Por outro lado, aqueles celebrados a partir de 29/05/2012 deverão contar com a aprovação prévia do Cade para que sejam consumados.

Procedimentos
A partir da vigência da nova lei, as partes são livres para determinar o momento em que entendam adequada a submissão de determinada operação ao Cade, desde que não concluam o negócio e mantenham suas atividades desvinculadas, sem qualquer integração que possa dar razão ao Cade entender que as partes de fato estejam atuando de forma conjunta antes mesmo da aprovação da operação.

Não obstante, concedeu-se aos requerentes a possibilidade de pedirem permissão para a conclusão da operação sem necessidade da anuência prévia, contanto que certas condições que demonstrem a inexistência de perigo de dano irreparável para as condições de concorrência no mercado, reversibilidade da operação e iminência de prejuízos financeiros substanciais e irreversíveis para a empresa adquirida, caso a autorização não seja concedida. Se o CADE entender que todas as informações necessárias foram fornecidas, em 30 dias da apresentação do pedido será proferida decisão no sentido de autorizar ou não a conclusão do negócio sem a análise prévia.

De forma geral, o prazo máximo de análise do Cade é de 330 dias, conforme eventuais pedidos de dilação pelas partes ou pelo próprio Tribunal do Cade. Em se tratando de operações com menor potencial ofensivo à concorrência, a Superintendência Geral do Cade poderá aprová-las sem instruções complementares. Nesse sentido, conforme informações veiculadas pelo próprio Cade, mas ainda não regulamentadas, espera-se que os atos de concentração submetidos ao rito sumário sejam julgados dentro de 30 a 60 dias.

Ademais, vale destacar a adequação do formulário de notificação à complexidade dos atos de concentração – foram criados dois tipos de formulários, um específico ao rito sumário, ou seja, mais simples, e outro ao rito ordinário. Desta forma, menos informações serão exigidas para operações de menor relevância sob o ponto de vista da defesa da concorrência, enquanto aqueles que demandem maior atenção e tempo de análise pelo Cade contarão com um formulário mais completo.

Também foi previsto o conceito de aquisição de controle ou de participação minoritária em uma sociedade que dêem ensejo à submissão obrigatória da operação à aprovação prévia do Cade. Desta forma, darão ensejo à notificação da operação ao CADE não apenas as aquisições de controle, mas também aquelas que venham a conferir ao adquirente o status de maior investidor individual, ou quando da aquisição pelo controlador (de um único vendedor) de participação adicional representando pelo menos 20% no capital social total ou votante, além das demais hipóteses trazidas pela regulação nos casos de aquisição de participação relevante.

Fundos de investimento
Vale destacar que, ao contrário do regime anterior, o Cade estabeleceu a definição de grupo econômico para fins de determinação do cumprimento dos critérios de faturamento necessários para a submissão de operações à aprovação pelo Cade, bem como para o fornecimento de informações necessárias à análise do ato de concentração. Desta forma, as sociedades sob controle comum e aquelas em que tais sociedades detenham pelo menos 20% do capital social total ou votante deverão ser tratadas como integrantes do mesmo grupo econômico.

Ainda, no caso específico de fundos de investimento, serão considerados integrantes do mesmo grupo econômico cumulativamente (i) os fundos que estejam sob a mesma gestão, (ii) o gestor, (iii) os cotistas que direta ou indiretamente detenham mais de 20% das cotas de pelo menos um dos fundos que estejam sob a mesma gestão e (iv) as empresas integrantes do portfólio dos fundos nas quais estes detenham mais de 20% do capital social total ou votante.

 é sócio do escritório MHM Advogados.

 é sócio do escritório Madrona Hong Mazzuco Brandão – Sociedade de Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 14 de junho de 2012, 5h05

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