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Reorganização societária

Imposto Sobre Serviços e sociedades uniprofissionais

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Atualmente, com o crescimento econômico e novas oportunidades geradas no Brasil, muitos profissionais de mesma formação profissional organizaram-se em sociedades de responsabilidade limitada para atender seus clientes, lhes oferendo maior garantia e profissionalismo.

A sociedade uniprofissional está prevista no Decreto Federal 406/1968, que foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, bem como pela legislação aplicável ao ISS, qual seja, a LC 116/2003.

O artigo 9 do Decreto 406/68, prevê que para as prestações de serviço sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o ISS é fixo, não dependendo do faturamento ou dos honorários recebidos, conforme segue:
“Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.
§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob aforma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.
(...)
§ 3º Quando os serviços a que se referem o itens I, III, V (exceto os serviços de construção de qualquer tipo poradministração ou empreitada) e VII da lista anexa, forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo, responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.”

Frise-se que não há dúvidas quanto à sua aplicação, tendo em vista a ausência de revogação expressa, bem como sua recepção pela Carta de 1988.

Com base em tais normas, sociedades uniprofissionais são aquelas instituídas por um quadro societário composto por membros de única profissão regulamentada. Assim, clínicas em que os sócios sejam exclusivamente médicos, escritórios de advocacia somente com advogados, e outras profissões com a mesma característica, devem ser tratadas como uniprofissionais, como dispõe o ordenamento jurídico.

O enquadramento em questão é bastante favorável ao contribuinte, porque a tributação pelo ISS, imposto sobre serviços de qualquer natureza, deixa de ser variável de acordo com o faturamento, para ser fixa, de acordo com a quantidade de profissionais no estabelecimento.

Tal conduta encontra apoio no ordenamento jurídico brasileiro, tratando-se de caso clássico de conduta elisiva, regular e legal. Assim, é plenamente possível que dois contadores se reunam em uma sociedade empresarial limitada, sendo a empresa tributada de forma regular, como qualquer outra, gerando eficiência fiscal, uma vez que a tributação será sobre a pessoa jurídica e não mais sobre a pessoa física.

No entanto, não tem sido esse o posicionamento do STJ sobre o assunto. Em julgamentos recentes, percebe-se que somente será cabível o ISS fixo na prestação de serviços personalíssimos, sendo certo que pessoas jurídicas organizadas de forma empresarial não estão abrangidas por tal dispositivo, incidindo o ISS sobre os serviços prestados. Vejamos a jurisprudência:
“TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE LIMITADA. CARÁTER EMPRESARIAL. NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 9º, § § 1º E 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/68. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE.
1. O Tribunal a quo consignou no acórdão recorrido que, "dessa forma, considerando-se que a Apelante, embora seja uma sociedade uniprofissional, possui inegável caráter e estrutura empresarial, e que a mesma se enquadraria melhor no item 2 da lista anexa ao Decreto-Lei nº 406/1968, a mencionada parte não possui direito ao tratamento previsto no artigo 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei referido".
2. Tal conclusão coaduna-se com a jurisprudência da Primeira Seção desta Corte Superior, no sentido de que "as sociedades uniprofissionais somente têm direito ao cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9º, parágrafo 3º, do Decreto-Lei nº 406/68, quando os serviços são prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial" (EREsp 866.286/ES, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJe 20.10.2010).
3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 136232 / RN - Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES - DJe 25/04/2012)”

Ocorre, que o município decidiu por aplicar tal posicionamento no sentido de que caso a sociedade esteja constituída como limitada, fica afastada a responsabilidade dos sócios, não se caracterizando portanto como serviço uniprofissional.

No entanto, tal decisão se apresenta contrária a técnica, pois a responsabilidade pessoal não pode confundida com a responsabilidade tributária e patrimonial.

Apesar de ser um posicionamento teratológico, uma vez que o ordenamento jurídico não veda a opção do contibuinte por sua organização societária, para evitar autuações fiscais, o contribuinte deve se adequar a norma municipal, que via de regra, segue, dentre outros, os seguintes preceitos:

1 — A Sociedade não pode ter a forma de sociedade limitada, artigo 1.052 do Código Civil, cuja responsabilidade dos sócios é limitada ao capital social. Para se adaptar a esta nova decisão, deverá transformar a sociedade em simples pura, artigo 997 do Código Civil. Os sócios responderão não mais limitadamente perante as quotas de capital, mas de forma ilimitada perante as obrigações sociais, civis, patrimoniais e tributárias.

2 — O contrato social não pode ser registrado na Junta Comercial e sim no Registro Civil de Pessoa Jurídica e os lucros não podem ser divididos de acordo com as quotas do capital social. Tem que ser distribuídos de acordo com a produtividade de cada sócio nos resultados, independente de sua participação societária.

3 — A Sociedade não pode emitir nota fiscal de consultoria e coordenação de cursos, venda de mercadorias, e outras atividades que estejam estão fora das atividades próprias da sociedade uniprofissional respectiva.

4 — Fica vedada a figura do sócio investidor, seja pessoa jurídica ou pessoa física de outro ramo da atividade profissional ou econômica.

Em razão do exposto, uma vez que o STJ entendeu que a sociedade uniprofissional não pode revestir-se da condição de sociedade limitada para gozar do direito à tributação favorecida do ISS, os contribuintes devem se adequar a tal situação, realizando uma nova reorganização societária e planejamento tributário e patrimonial.

 é advogado no Rio de Janeiro, sócio do escritório Gabriel Quintanilha Advogados, professor de Direito Tributário e de Planejamento Tributário do IBMEC, FGV e da pós-graduação CEDAP/UFF e coordenador acadêmico da Hub Desenvolvimento Profissional. Exerceu o cargo de Subsecretário de Fazenda do Município de São João de Meriti.

Revista Consultor Jurídico, 4 de julho de 2012, 8h00

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