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Nota de esclarecimento

Sindicato é contra a jornada móvel e variável

O Sindicato dos Trabalhadores em Hotéis e Restaurantes de São Paulo (Sinthoresp) divulgou nota esclarecendo que, ao contrário do que foi informado pelo site do Tribunal Superior do Trabalho e pela revista Consultor Jurídico, é contra a jornada móvel e variada adotada pela rede de lanchonetes McDonald's nos contratos individuais de trabalho de seus empregados.

A notícia publicada pela ConJur no dia 25 de fevereiro  de fevereiro, tratava do julgamento de recurso no TST em ação movida pelo Ministério Público do Trabalho da 2ª Região (São Paulo) contra a jornada móvel dos trabalhadores do McDonald's na justiça trabalhista de São Paulo. Os ministros da 8ª Turma confirmaram, na oportunidade, a decisão do TRT-2 que considerou legal a jornada móvel. Aceitaram também que o Sinthoresp figurasse como assistente do MPT na ação.

O sindicato, contudo, afirma que o texto distribuído pela assessoria de imprensa  do TST criou "a falsa impressão de que o Sinthoresp não se preocupa em defender os trabalhadores a permitir o aviltamento das condições de trabalho, para deixar a categoria a mercê da vontade unilateral da empresa para as horas de trabalho”. A ConJur fez a retificação da informação constante na notícia que publicou em 25 de fevereiro.

Leia a nota do Sinthoresp:

O TST republicou, em 26/02/2010, sob o título “A questão da jornada de trabalho variável no Mc Donald’s”, a matéria que havia sido veiculada em 25/02/2010 com nome de “Jornada de trabalho móvel, adotada no Mc Donald’s, é validada na Justiça do Trabalho”. Foi retirada, logo no título, a “validação pelo TST” da prática da empresa e apenas mencionada “a questão” que envolve a matéria que não transitou em julgado. Porém, a republicação é insuficiente pelas razões expostas.

Ainda quanto à notícia veiculada no site do Tribunal Superior do Trabalho, no dia 25 de fevereiro de 2010, sob o título: “Jornada de trabalho móvel, adotada no McDonalds, é validada na Justiça do Trabalho” tem-se que não corresponde à verdade dos fatos havidos nos autos do processo nº. 1056/2001. 202.02.40.3 que se faz necessária imediata retratação por parte deste Colendo Tribunal.

A assessoria de imprensa do TST retirou do site a divulgação da notícia tão logo do conhecimento do equívoco que será demonstrado neste pedido de retratação, no próprio dia 25/02/2010. Porém, muito embora tenha sido retirada do conjunto de notícias, a sua divulgação acarretou na errônea veiculação por outros sites, tal como a ConJur, Twitter do Tribunal Superior do Trabalho, entre outros.

A republicação de 26/02/10 deveria servir para tornar explícitas, principalmente, duas questões ao público e aos trabalhadores da categoria: 1. que o Sinthoresp, autor da denúncia no MPT e que teve concedido o pedido de ingresso na lide na qualidade de assistente do Ministério Público somente perante o TST, combate a jornada móvel variável; 2. Que o Judiciário jamais poderia utilizar-se de argumentos lançados pelo Sindifast que atua controversamente e exclusivamente, no município de São Paulo, sendo que a ação civil pública envolve trabalhadores de Barueri (base representada pelo Sinthoresp), tanto que foi aceita sua assistência agora no TST.

Portanto, a republicação foi insuficiente para esclarecer que o Sinthoresp é contra a jornada móvel e variável.

A republicação deu falsa impressão de que o sindicato concorda com cláusula de jornada móvel e variável, a qual viola o Princípio de Proteção ao Salário (que não pode sofrer variações ilimitadas e unilaterais pelo empregador), assim como transfere ao empregado o risco da atividade empresarial, e a errata publicada não teve o efeito de elidi-la, ao contrário, manteve esta impressão deturpada.

Pelo teor da matéria, criou-se a falsa impressão de que o Sinthoresp não se preocupa em defender os trabalhadores a permitir o aviltamento das condições de trabalho, para deixar a categoria a mercê da vontade unilateral da empresa para as horas de trabalho.

Logo, a matéria nos moldes em que havia sido veiculada causou danos ao nome Sinthoresp no meio jurídico e, principalmente, à categoria.

Em razão da insuficiente republicação, deve-se considerar, pois, o texto primitivo de 25/02/2010, de modo que a errata assim deveria ser (substituindo-se o incorreto por outro e acrescentando-se informações que seguem sublinhadas e/ ou grafadas em itálico:

“Uma ação do Ministério Público do Trabalho da 2ª. Região (SP), decorrente de várias denúncias, entre elas a formulada pelo SINTHORESP, pretendia que fosse julgada ilícita uma cláusula dos contratos individuais de trabalho realizados pelo McDonalds Comércio de Alimentos Ltda., estabelecendo uma jornada variável. No entanto, a Justiça do Trabalho de São Paulo validou a jornada móvel, considerando a ausência de prejuízo aos trabalhadores não obstante a ausência de concordância pelo Sindicato da categoria (SINTHORESP). Ao negar provimento ao agravado de instrumento no MPT, a Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve, na prática, a decisão regional.

Importante destacar que o McDonalds, induzindo o Judiciário à erro, encartou à peça defensiva (folhas 1420/1422-documento anexo), manifestação de outro sindicato, o SINDIFAST, ciente de que este não era o legítimo representante dos seus empregados, em que o SINDIFAST declarou ser a jornada móvel uma conquista da classe e, que atendia às necessidades da categoria, em nítida afronta ao que foi alegado na Peça Informativa n. 18.910/07 de autoria do MPT de Osasco. Com essa fundamentação, o Regional julgou que não há ilegalidade na contratação e nenhum prejuízo ao trabalhador foi demonstrado pela adoção do sistema, pois não prejudica o funcionário estudante e não afeta o tempo de lazer do empregado, nem seu convívio familiar e social.

Oportuno ressalvar que aos 30/06/2008, protocolo n. 000000500, às 13h16, em resposta a intimação n. 464/08, da Peça Informativa n. 18910/07, do Ministério Público do Trabalho de Osasco, a criatura sindical em questão – SINDIFAST – manifestou-se em sentido diametralmente oposto (documento anexo), rechaçando, por conseguinte, a utilização da nefasta jornada móvel e variável.

O MPT argumenta que não pode ser validada cláusula que estipule jornada de trabalho aleatória, com variação entre quatro e oito horas diárias, pois não há norma coletiva amparando esse tipo de jornada. Antes da decisão no TST, o Tribunal Regional do Trabalho da 02ª. Região (SP) já havia examinado o apelo no Ministério Público e mantido a sentença que julgara improcedente o pedido de instituição. Segundo o TRT/SP, não há nada, em qualquer norma, que impeça a contratação móvel, ressaltando que a Constituição Federal apenas estabelece jornadas máximas diária e semanal.

O juízo de origem procedeu à ilícita inspeção (em uma única loja), vez que não noticiou ambas as partes e respectivos patronos, na alegação do MPT e do Sinthoresp ferido estaria o parágrafo único, do art. 442, do CPC, e, “sem se identificar como magistrada”. A norma coletiva firmada pelo legítimo representante da categoria – SINTHORESP – prevê a divulgação de escala com antecedência mínima de 30 (trinta) dias; ademais não há na pseudo-inspeção sequer a alegada divulgação com 7 (sete) dias de antecedência. Nada obstante, concluiu o TRT/SP que a “jornada móvel não é aletória”, pois o empregado não fica à disposição do empregador como alega o MPT, porque o funcionário já sabe antecipadamente quando terá que trabalhar.

A ação civil pública originou-se, entre outras, de denúncia formulada pelo SINTHORESP aos 16/03/2001 (folha 707), tendo sido distribuída aos 06/04/2001, precedida de investigação e profícua coleta de provas.

Aos 11/06/2001 (folha 1063) o SINTHORESP compareceu à audiência inaugural tendo requerido sua intervenção como assistente simples, sendo que o referido pedido somente foi analisado pelo Poder Judiciário no julgamento do Agravo de Instrumento em Recurso de Revista interposto pelo MPT, em 18/12/2009, ou seja, 08 (oito) anos depois.

Necessário consignar que o SINTHORESP em 30/05/2007 (documento anexo) requereu à Nobre Desembargadora Relatora, Dra. Dora Costa, a apreciação e deferimento do pedido de assistência, bem como argüiu diversas nulidades dos V. Julgados.

Pois bem, em diversas oportunidades o SINTHORESP levou ao conhecimento da Digníssima Desembargadora provas imprescindíveis ao deslinde do feito, as quais foram protocolizadas, respectivamente, sob os nºs. 66186/2008.3, 75163/2008.0, 97879/200/.8, 100749/2008.1 e 111296/200/-0 , tendo as mesmas sido desentranhadas por força da r. decisão exarada aos 31/10/2008 (folha 1916).

Nas alegações do Sinthoresp e do Ministério Público, tem-se que aos 25/03/2009 (folha 1923) a Ministra Relatora devolveu a petição de n. 176683/2008-1, contendo documentos que rechaçam a jornada móvel variável, sob o fundamento de que o Sinthoresp não teria comprovado a sua condição de assistente nos autos, fato este que já tinha sido requerido em 11/06/2001 (folha 1063), mas não apreciado pelo Judiciário.

Insistindo na juntada dos elementos de prova para o correto julgamento da lide, bem como para afastar a ocorrência de “non liquet”, e omissão do Judiciário quanto a apreciação do pedido de assistência, o Sinthoresp peticionou aos 08/06/2009, protocolo n. 92182/2009-9, requerendo o deferimento da sua intervenção na lide com base no art. 51, do Código de Processo Civil. A referida petição auferiu somente o despacho de “junte-se” aos 19/08/2009, acarretando na manutenção da ausência de apreciação ao pedido de assistência.

O Sinthoresp entendeu, então, que o vício precisaria ser sanado por meio de Embargos de Declaração, tendo sido opostos em 02/10/2009 (folhas 1940/1948), sob a alegação de violação ao devido processo legal reiterando as provas contra a jornada móvel e variável, assim como os argumentos expostos nas petições anteriores.

Na decisão (folhas 1954/1965), o TST deixou de apreciar os referidos embargos em razão do deferimento quanto ao pedido de assistência na lide que tramitou sem a efetiva participação do Sinthoresp, negando, contudo, provimento ao Recurso de Revista interposto pelo Nobre MPT.

O entendimento sustentado pelo SINTHORESP e o MPT não é isolado, ao contrário, diversas Turmas deste Colendo Tribunal sustentam a ilegalidade da jornada móvel e variável, conforme arestos ora transcritos:

PROCESSO Nº. TST-AIRR e RR-3056/2001-001-12-00.6 (2ª. Turma)

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. PRELIMINAR DE NULIDADE. NEGATIVA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Não merece reparos o despacho agravado. A Corte Regional constatou que houve prestação jurisdicional de forma adequadamente fundamentada, embora contrária à tese da Reclamada. Agravo de Instrumento não provido.

COMPENSAÇÃO DE VALORES PAGOS. Não merece reparos o despacho denegatório, à medida que a decisão regional encontra-se em consonância com a Súmula 48 do TST. Agravo de Instrumento não provido.

MULTA DO ART. 538 DO CPC. Correto o despacho agravado. A Turma Regional aplicou a pena cominada no art. 538 do CPC em face da constatação do animus protelatório da parte. Agravo de Instrumento não provido.

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. JORNADA MÓVEL E VARIÁVEL. ILEGALIDADE. HORAS ALÉM DA 4ª DIÁRIA ATÉ O LIMITE DE 8 HORAS DIÁRIAS. Não há dúvida de que o artigo 444 da CLT autoriza que as partes pactuem livremente as condições do contrato de trabalho. No caso concreto, porém, a cláusula que estipulou jornada — móvel e variável —, mediante o pagamento por hora trabalhada, representa afronta ao princípio de proteção do trabalhador, incidindo em nulidade, conforme previsão do artigo 9º da CLT. Recurso de Revista conhecido e provido.

PROCESSO Nº. TST-RR-1116/2000-446-02-00.3 (3ª. Turma)

RECURSO DE REVISTA. 1. DESERÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO. INEXISTÊNCIA. Efetuados e comprovados o recolhimento do depósito recursal e o pagamento das custas dentro do prazo para a interposição do recurso, não há que se falar em deserção. 2. HORAS EXTRAS. JORNADA MÓVEL E VARIÁVEL. DIFERENÇAS SALARIAIS. A jornada de trabalho a ser cumprida pelo empregado deve ser certa e determinada. As partes não estão e não podem estar livres de quaisquer limites, atreladas, apenas, à vontade daqueles que contratam. A natureza jurídica das normas que regulam a jornada de trabalho não decorre de mero capricho legislativo, mas guarda pertinência com o legítimo resguardo da dignidade do trabalhador (Constituição Federal, art. 1º, incisos III e IV; art. 4º, inciso II). São normas imperativas e de ordem pública. Recurso de revista conhecido e provido.

PROC. Nº TST-RR-48.764/2002-900-02-00.9 (5ª. Turma)

HORAS EXTRAS. JORNADA VARIÁVEL. O contrato de trabalho deve ser certo e determinado quanto à jornada a ser cumprida pelo empregado. Não pode o empregador transferir o risco da atividade econômica ao empregado, estabelecendo jornada variável de quatro a oito horas diária de acordo com a necessidade da empresa, em vez de estipular jornada de quatro horas e pagar horas extras quando se fizer necessária a prestação de serviços em horas suplementares, sob pena de nulidade da cláusula, porquanto demonstrado o objetivo de fraude (art. 9º da CLT).

CORREÇÃO MONETÁRIA. ÉPOCA PRÓPRIA. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o pagamento dos salários até o quinto dia útil do mês subseqüente ao vencido não está sujeito à correção monetária e, se essa data limite for ultrapassada, aplicar-se-á o índice da correção monetária relativo ao mês seguinte àquele em que houve prestação de serviços, contando-se a partir do dia primeiro, nos termos da Súmula 381 do TST.

Recurso de Revista de que se conhece e a que se dá provimento em parte.

PROC. Nº TST-AIRR-764.937/2001.8 (6ª. Turma)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. JORNADA MÓVEL E VARIADA. DESPROVIMENTO. Não merece provimento o agravo de instrumento que tem por objetivo o processamento do recurso de revista, quando não demonstrada violação literal de dispositivo constitucional ou legal, nem divergência jurisprudencial apta ao confronto de tese. Art. 896, e alíneas, da CLT.

PROC. Nº TST-RR-559/2003-071-03-00.1 (8ª. Turma)

RECURSO DE REVISTA - PRELIMINAR - NULIDADE DO JULGADO - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - NÃO OCORRÊNCIA

Não merece prosperar a preliminar suscitada pela Ré, já que a instância ordinária respondeu de forma satisfatória e fundamentada às provocações a ela endereçadas.

HORAS EXTRAS - REGIME DE -HORÁRIO MÓVEL-

Com base nas provas produzidas nos autos, conclui-se que: (i) não há prova de que o Autor tenha feito opção pelo regime de trabalho em -horário móvel-, conforme alegado pela Ré; (ii) não há prova de que o Autor haja, na realidade, observado o regime de trabalho em -horário móvel-, tal qual descrito pela Reclamada; (iii) à evidência, tal regime de renúncia pelo trabalhador ao controle de sua jornada e, consequentemente, à remuneração de todo o sobrelabor, não observa a principiologia do Direito do Trabalho.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 324 DA SBDI-1 DO TST

A decisão recorrida está de acordo com a prova técnica produzida nos autos, e com a jurisprudência pacífica quanto à interpretação dos arts. 1º e 2º do Decreto nº 93.412/86. Recurso de Revista não conhecido.

Antonio Carlos Nobre Lacerda, advogado e Coordenador do Departamento Jurídico do Sinthoresp — Sindicato dos Trabalhadores em Gastronomia e Hospedagem de São Paulo e Região

Revista Consultor Jurídico, 2 de março de 2010, 13h08

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